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试论比较广告的有关法律问题
张志松
在市场竞争日趋激烈的今天，广告的功能和作用日愈明显，但同时也对广告操作的规则带来了震荡和冲击。比较广告是广告活动中的一种特殊而新型的现象，这是市场竞争的规则使然，它反映了一个市场过程。但不可否认，比较广告在现有的广告法律制度中或显苍白或显底气不足。比较广告是耶非耶?笔者试作粗浅探讨，以冀广告立法顺应形势发展潮流。
一、比较广告概述
何谓比较广告，有人通俗地概括为：甲企业在作广告时将自己的产品与乙企业的产品进行比较，以说明自己产品的优势。1国家工商局在1993年发布的《广告审查标准》(试行)中专门就比较广告的比较原则、比较内容和比较方式作了具体规定，但未对比较广告的含义作出明确的说明。对此，欧共体《比较广告议案》的解释是：任何广告无论以何种方式，或直截了当，或以间接方式，或以某种隐含暗指的手段，涉及自己的竞争对手，或提及了其产品和所提供的服务项目，即构成了比较广告。加拿大将比较广告定义为：在广告中把广告所宣传的产品和同一竞争领域内的其它产品相比较。上述概括基本上反映了比较广告的固有内涵，但略显简单。笔者认为，要对比较广告作出准确的定义，应明确：1比较广告的比较者与被比较者必须是同行业的商品经营者或服务提供者，即比较主体具有对应性；2比较的对象必须是属于同一竞争领域内的相同或相似的商品或者服务，即比较之处具有可比性；3对比较的内容应以具体事实为基础，且应对此作出相应的证明，即比较内容具有客观性；4比较的目的必须是说明自己商品或服务的优势，从而达到占领市场的目的，即竞争具有明显的排斥性。上述四方面是构成比较广告的必备条件，因此，比较广告可定义为：广告主在发布的广告中将在同一领域内自己与他人经营的商品或提供的服务进行比较，以说明自己商品或服务的优势而排斥他人的广告。从比较广告的表现形式看，比较广告可分为直接比较广告和间接比较广告两大类。直接比较广告，是指商品的经营者或者服务的提供者在其广告中“指名道姓”地与竞争对手的商品或者服务进行比较的广告。间接比较广告，是指商品的经营者或者服务的提供者在其广告中与不特定的同一行业的竞争对手的商品或者服务进行比较的广告。比较广告作为一种广告操作手段，必须符合广告法律规范的调整要求，应符合广告法的基本准则，特别是应符合公平、正当竞争的原则。
在讨论比较广告的属性时，必须澄清以下两个问题：
1关于直接比较的问题。前已论述，直接比较是比较广告采取的一种比较形式，目前理论界对其的取舍存在着争论，我国立法采取的是禁止主义。《广告审查标准》(试行)第32条明确规定：“广告中的比较性内容，不得涉及具体的广告或服务，或采用其它直接的比较方式。”对此，笔者认为这种立法态度不利于广告活动的竞争。直接比较只不过是一种比较的形式，只要其比较的内容和目的符合真实合法、正当竞争的原则，应允许之。即使直接比较对竞争对手商品的质量、性能、特点、成份、功效等进行了全方位的描述，只要这种描述是真实客观的，且没有丝毫的诋毁，就不是不正当的竞争，也不构成对被比较者的名誉和信誉的侵害，相反，这在一定程度上还能刺激和鼓励被比较者改进商品，这是市场的竞争规则体现。纵观世界各国的广告立法，允许比较广告存在的国家对广告的直接比较也多持容纳态度，如《美国广告代理协会对制作对比广告的政策方针》规定：“当指出所对比的产品的名字时，它应是市场上存在的作为有效竞争的一种产品”，“广告应就产品有关或类似的性能或成份进行比较，面对面，点对点”。鉴于此，我国立法应弃禁止主义而采允许主义。
2关于在比较广告中使用最高级形容词的问题。比较广告必须真实、明白，不得误导消费者。不正确地使用最高级形容词，是不实、含混广告的一个具体体现，因此，一些国家和地区禁止在比较广告中使用最高级形容词，如《香港无线电广播广告实施标准条例》规定：“对于有关产品所做的说明，不应使用它们是最好的，最安全的，最迅速的或在涉及到其他产品的比较时，不应无根据地使用类似的形容词的比较级、最高级，歪曲事实。”我国的《广告审查标准》(试行)第四章“比较广告”没有明确规定对使用最高级形容词的广告词予以禁止，但我国《广告法》第7条却明确规定广告不得使用国家级、最高级、最佳等用语，且该条的禁止性规定为广告的准则之一。可见，我国采取的也是一种禁止性做法。随着市场的扩大、竞争的深入，这种禁止性规定在实践中日益暴露出弊端，它妨碍了市场主体进行正当竞争的积极性，特别是对那些利用专利技术、专有技术或技术秘密研制开发的产品且当之无愧称得上“最高级”的无疑是一记当头棒喝，这对于促进技术进步，实现社会资源的合理配置无疑起着阻碍约束作用。因此，世界上一些国家考虑到这种因素，进行了变通做法，在其广告立法中允许广告使用最高级形容词，但有限制。如《加拿大广告准则》规定“在广告中使用最高级形容词时，应当注意与比较广告遵循同样的准则”，“使用最高级形容词应尽可能具体，以便拿出足够的证据”，“如果最高级形容词无法证明，就不应该使用”。《英国广告活动准则》在有关比较性广告的条款中规定“使用优秀、最优秀等字眼时应真实反映该产品的质量并能提供证据。我国广告立法应借鉴之而加以修订完善，以允许其合理存在。
二、比较广告的合法性判定
比较广告的价值首先在于它的商业性和社会性的双重功能，通过比较广告，可以引导并刺激消费，沟通产销渠道，鼓励竞争，提高生产经营的管理能力，帮助建立同公众的友好关系，提高公众对企业的信任度，促进社会生产力的发展。但只有符合法的价值与精神，比较广告才能实现它的价值。因此，合法性是比较广告存在和发展的生命力，判定比较广告的合法性尺度在于如何界定比较广告的真实性、限制性和侵权性。
1真实性。比较广告必须真实、明白，不得误导消费者。这是比较广告合法存在的前提和基础，否则就是不实含混的广告。比较广告要具备真实性，应做到：首先，比较的内容必须以具体事实为基础。广告主必须对商品和服务的特点及有关方面做客观比较，比较的论点必须建立在可以证实，以及不得被不公正选择的事实的基
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