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    我国信息安全立法的两个基本问题
    【 作者·宗建文 】

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      随着世界科学技术的迅猛发展和信息技术的广泛应用,我国国民经济和社会信息化建设进程全面加快,网络与信息系统的基础性、全局性作用日益增强,迫切要求加强信息安全保障工作。加强信息安全保障工作,要坚持积极防御、综合防范的方针,坚持管理与技术并重的原则,积极推进信息安全法制建设。

    普遍认为,当前信息安全法制建设的重中之重是加强信息安全立法工作。统筹规划信息安全立法,要客观认识信息安全面临的形势,科学分析现行信息安全立法的利弊得失,提出科学的、符合客观实际的立法思路和立法重点。笔者认为,当前我国信息安全立法需要明确两个基本问题:第一,信息安全立法的重点领域是什么?第二,在信息安全立法的重点领域应当重点立哪些法?



    一、当前信息安全立法的重点在信息资源安全



    信息安全,一般是指在信息采集、存储、处理、传播和利用过程中,信息本身的自由性、秘密性、完整性、共享性等都得到良好保护,以及信息处理过程赖以进行的相关系统、网络和软硬件设施免受破坏并处于良好的功能运行与保护状态。信息的安全问题古已有之,但信息安全的概念是计算机信息系统广泛应用以来由于信息的聚集量加大、信息处理速度显著提高而提出的新问题。计算机信息系统是指由计算机及其相关的和配套的设备、设施(含网络)构成的,按照一定的应用目标和规则对信息进行采集、加工、存储、传输、检索等处理的人机系统。可见,信息安全的问题大致分为两类:一是信息基础设施的安全,即计算机信息系统的软、硬件及计算机信息网络等信息基础设施的安全问题;二是信息资源(内容)的安全,即存储、运行在计算机信息系统和网络上的信息资源的安全问题。信息安全立法则是使这两个方面都获得良好保护状态的制度机制。

    从目前计算机信息网络安全保障技术发展的状况和实践情况来看,威胁信息基础设施安全的非法行为主要有入侵、破坏、病毒等方面。入侵即非法入侵,是指未经允许、进入计算机信息网络或者使用计算机信息网络资源的行为。破坏,是指未经允许、对计算机信息网络功能进行删除、修改或者增加的行为,以及未经允许、对计算机信息网络中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改或者增加的行为。病毒,是指故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序的行为。通常人们将导致这些非法行为的黑客、病毒和垃圾邮件称为威胁信息安全的“三大公害”。为保障信息基础设施的安全,我国已经颁布实施了一些法律和法规,出台了一系列的制度和办法。主要包括:(1)对计算机病毒和危害社会公共安全的其他有害数据的防治研究工作,由公安部归口管理;(2)对计算机信息系统安全专用产品的销售实行许可证制度;(3)对计算机信息网络的国际联网作了限制,如国际联网必须使用信息产业部国家公用电信网提供的国际出入口信道,接入网络必须通过互联网络进行国际联网,接入单位从事国际联网经营活动的须申领许可证,接入单位从事国际联网非经营活动的须经过审批,等等;(4)我国刑法规定了非法侵入计算机信息系统罪和破坏计算机信息系统罪;等等。这些制度和措施,有的强调事先防范,有的强调事后打击,有的实行行政处罚,有的进行刑罚惩治,总的看对保障信息基础设施的安全作了较为全面的规定。

    目前比较普遍的看法是,威胁信息基础设施安全的“三大公害”为害甚烈的主要原因之一是,信息安全立法滞后或乏力。应当看到,保障信息基础设施安全,既要解决好立法的问题,做到有法可依;但当前更为主要的是克服规则至上、法律万能,避免技术问题法律化、实践问题立法化的不良倾向。分析关于信息基础设施安全保障方面的立法现状,需要兼顾考虑两个方面的实际情况:一是计算机违法、犯罪行为的发现能力较低;二是我国的刑法结构影响了刑法打击犯罪的功能。(1)计算机违法、犯罪行为的侦破难度很大,发现能力较低,是信息基础设施安全保障形势严峻的主要原因。由于计算机犯罪[i]是高技术犯罪,且随着计算机技术的发展和应用的普及,计算机犯罪侦破的难度日益加大。侦查取证难度大的主要原因是:由于计算机应用的普及,任何年龄阶段的任何人,只要有一点点技术,受好胜心、获取钱财、报复心理、声名狼藉或改进信仰等驱动,就是一个可能的计算机犯罪嫌疑犯[ii];计算机犯罪没有一般犯罪案件所具有的物理的可感知的犯罪现场,突破口难以确定;计算机犯罪往往是作案地与犯罪结果地相分离,如黑客远程攻击计算机网络等,地区跨度大,侦查取证受到地域限制;犯罪证据难收集、易破坏;重要部门的计算机信息系统工作要求连续性,不能停顿,不能间断(如金融部门的通存通兑系统等),如果发生案件,要求快速取证,不能影响正常工作,如没有备份系统,不加分析地决定停机可能导致证据丢失;计算机硬件和软件系统日益复杂,集成性高,除制造厂商和软件公司能对其了如知掌外,一般单位和个人很难了解、掌握其全部技术和性能,客观上增加取证难度。由于计算机违法犯罪查证难度大的特点,计算机违法得到处罚的很有限,计算机犯罪得到定罪量刑处理的也很少。[iii](2)我国的刑法结构使刑法打击犯罪的功能受到局限,直接影响到了信息基础设施安全保障的形势。我国刑法规定了非法侵入计算机信息系统罪和破坏计算机信息系统罪,这些保障信息基础设施安全的重要制度本该发挥重要的功能和作用,但由于我国刑法结构方面的特点,刑法在惩处计算机犯罪方面形成了法网不够严密、惩治能力不强的状况。我国刑法结构有两个特点,一是厉而不严[iv],二是犯罪概念包含定量因素。[v]由于犯罪概念包含定量因素,好的一面是集中力量打击重大犯罪,不利的一面是人为划线、使许多介于违法和犯罪之间的行为得以放纵,造成整体刑事法网不严密。

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