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违反行政法强制性规定的合同效力探讨
——以《房地产管理法》为研究对象
应秀良 浙江省金华市中级人民法院
民法上，合同自由会受到法律的限制。这种限制，一方面来自于民法自身的直接规定及基本原则的限制，另一方面，来自于行政法的干预。一般而言，后一种限制不是通过行政法直接规定民事行为效力完成的，而是由民法规范“违反法律禁止规定的行为无效”而实现的，其直接结果是当事人实施的民事法律行为无效。但由于行政法规范只提示其强制性，并未明示其违反的结果，不可避免地给裁判者留下了相当大的解释空间；同时，对法律行为效力的取舍，常常引起裁判者的争议。在我国，由于历史的原因，行政法强制性规范繁多，并在很大程度上渗透、占领着民法自治领域，破坏着民法的自治原则，也给民事审判工作带来混乱和迷惑。本文试图通过比较法上的考察，结合我国法律规定及学说理论，对违反行政法强制性规定的合同效力作一些浅析，以求教于大家。
一、比较法上违反禁止规定法律行为效力的立法例和相关理论
法律行为违反禁止规定的无效，在大多数成文法国家都有相应的规定。德国民法典第一百三十四条规定“法律行为违反法律上的禁止时，无效，但法律另有规定的除外”，法国民法典第六条规定“任何人不得以特别约定违反有关公共秩序与善良风俗之法律”，我国台湾地区民法第七十一条规定“法律行为，违反强制或禁止之规定者，无效。但其规定并不以之为无效者，不在此限。”在英美法系国家，把合同法上的违法，分为制定法上的违法和普通法上的违法。制定法上的违法，即违反制定法的禁止性规定，并认为非法协议是无效的。
虽然，大多数国家对于违反法律强制或禁止性规定的法律行为都直接规定为无效民事行为，但对于强制性规范是区分对待的，也就是说，并非所有的法律、行政法规的强制性规范都作为认定法律行为无效的依据。
依德国学者的观点，德国民法典第一百三十四条“事实上没有说明什么”，而只是说明了，如果违反禁止规定的行为属于禁止条款规定的意义和目的所要求的，则违反禁止规定的行为完全无效。但该条款并没有具体规定，什么情况属于完全无效。……如果认为任何违反法律禁止规定的行为都自动地成为完全无效的行为，就完全错了。1在理论上，德国普通法将强行法分成四个部分，一是以违反行为为无效且处以刑罚者，为超完全法规；二是仅以违反行为为无效，为完全法规；三是不以该违反行为为无效仅处以刑罚者，为次完全法规；四是不以该违反行为无效也不处以刑罚者，为不完全法规。2可见，在德国，只有违反超完全法规和完全法规的行为才是无效的民事作为，违反次完全法规和不完全法规不会产生法律行为无效的后果。
在台湾，学者大都主张把强行法规范进行区分。史尚宽先生认为：“强行法得为效力规定与取缔规定，前者着重违反行为之法律行为价值，以否认其法律效力为目的；后者着重违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的”。3并且判例认为，违反禁止规定的效果，应先判断该禁止规定为取缔规定或效力规定，取缔性规定无第七十一条的适用。如证券交易法第六十条第一项规定“证券商不得有收受存款、办理放款借贷之行为”，证券商违反该项规定而收受存款或办理放款，该存放款契约的效力如何？判例认为“证券交易法第六十条第一项第一款乃取缔规定，非效力规定，无民法第七十一条之适用。”4可见，台湾“最高法院”的做法也是对强制规定采取“取缔规定”和“效力规定”的分类方法，只有违反效力性规定的法律行为才是无效的民事行为。
在日本，虽然民法中没有强制性规定这一概念，而是以“违反公共秩序和善良风俗”取代“违反法律”（日本民法典第九十条），但学说、判例有“取缔法规”和“强行法规”的概念。在民法典颁布之初，日本的判例所采取的立场（与我国现在实务中见解非常相似）是，违反强制性规定的行为原则上无效。可是后来，无论是学说还是判例都发生了很大变化，在相当长的时期，学说和判例都认为违反强制性法规的行为虽然要受到行政制裁，但在原则上并不影响其在私法上的效力。而且，判例至今仍然坚持这种立场。5
在英美法系国家，虽然非法协议是无效的，但学说和判例认为，一项协议的违法，可能是协议的性质本身违法，或者是允诺含有违法因素或合同的对价违法。不过，在合同履行过程中存在某些违法行为并不意味着该合同违法。如果合同的成立没有违反法律，而且其履行也可以不违反任何法律，这个合同就不是无效的。如，联邦、州及地方的一些法律常要求人们必须取得许可证才能进行某些营业或执业，对于未依法取得许可的商人或专家订立的合同效力，法院通常需要根据许可证法的性质来作出判断。如果许可证法是规范性的，则合同是非法和无效的，如果许可证只是为了增加财政收入上的考虑，与公共利益无多大关系，那么未取得许可证而进行营业订立的合同一般是有效的。6
综上分析，在比较法上，并不认为所有违反法律强制性规定的合同都归无效，而是对法律强制性规范进行分类，不同的国家有不同的分类方法。
二、我国对于违反强制性规定法律行为效力的立法及理论、实务现状
1、我国民法的规定
我国民法继承了大陆法国家的做法，在《民法通则》和《合同法》中对于违反强制性规定的法律行为（合同）效力作了相应的规定。《民法通则》第五十八条第一款第（五）项规定违反法律或者社会公共利益的民事行为无效，《合同法》第五十二条规定违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，《中华人民共和国民法（草案）》也作了类似的规定，《民法典草案》的〈总则编〉第六十条规定：“民事法律行为生效应当具备下列条件：?（三）不违反法律强制性规定或者社会公共利益”，同时，又在第六十七条中规定“下列民事行为无效：?（五）违反法律强制性规定或社会公共利益的”。
从这些规定不难看出，我国法律关于无效法律行为（由于本文讨论范围的限制，以下所指法律行为与合同、契约同义）的规定，并没有像德国民法典一百三十四条、台湾民法民法典第七十一条规定中的但书部分。这是否意味着，我国法律规定所有违反强制性规定的合同都应当被认定无效呢？答案是否定的，因为，这只是立法技术上的问题。从法律条文的表述上看，《民法通则》第五十八条规定“违反法律规定”与《合同法》第五十二条
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