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中港保证制度比较研究（二）：保证的概念
骆建华
第一章 保证的概念
第一节 中国大陆与香港保证概念的异同
我国有关保证责任的法律，先见于《民法通则》。《民法通则》第89条第1项规定：保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或者承担连带责任；保证人履行债务后，有权向债务人追偿。〞保证一经成立，保证人便对债权人负有特定的义务，此义务即保证债务，内容为确保债务人履行主债务。保证之责任乃作为担保主债务之从债务，当债务人不履行或不完全履行主债务时，债权人可要求强制保证人履行保证责任。
《中华人民共和国担保法》于1995年10月1日起实施。《担保法》第二章对保证作了规定，第6条将保证定义为〝本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。〞
保证概念可界定为：保证就是债权债务关系当事人以外的第三人担保债务人履行债务的一种担保制度，如果债务人不履行债务，则由保证人代为履行或承担因债务不履行而致债权人的损害赔偿之责任。
与中国大陆不同，香港作为普通法系地区，并无明文法典(codified)对保证责任作出专门立法规定。根据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第8条，香港回归祖国后，原有的法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯继续适用。香港保证方面的主要法律根据是普通法的案例原则，引用香港、英国（包括英联邦）及其它普通法系地区的案例作为判案法理基础。香港保证法亦包括个别香港法例对保证责任个别方面的特殊规定。香港保证合同之概念与中国大陆基本相同，即债务人未有履行债务时，由保证人按保证合同的规定承担履约责任。香港将保证责任(suretyship)分为两大类，即保证合同(contract of guarantee)及补偿合同(contract of indemnity)。在保证合同的情况，债务人承担第一顺序责任(primary liability)而保证人承担第二顺序责任(secondary liability)。补偿合同乃由一方（保证方或承诺方）向另一方作出承诺，因约定情况出现或发生时补偿另一方之损失，例如保险合同和履约合同(performance bond)。在补偿合同情况下，保证方或承诺方承担履约或补偿之第一顺序责任，即使债权人并无追索或起诉主债务人，主债务合同无效或债权人解除债务人之责任，保证方仍须承担补偿责任。由此可见，补偿合同对债权人的保障比保证合同大，而香港一般银行、财务机构及国际商业惯用的保证合同或保证条款，往往加上「主债务人条款」(principal debtor clause)，注明保证人与主债务人之责任相同，而债权人可视保证人为主债务人，无须先对主债务人起诉而直接追索保证人履行债务责任。
香港法院在判断一份文件是否属保证合同或补偿合同时，会对文件之内容、条款、当事各方之权利、义务及条款之法律效力进行审查，文件即使采用「保证」或「补偿」的字眼，但仅作为参考而并非决定性。
综上，中国大陆和香港法律对保证合同概念界定的共同之处在于：
1、保证人对债权人作出书面承诺，提供人的保证（故又称「人保」）而并无提供抵押物作为担保（「物保」）。
2、除合同另有约定，只有在债务人没有依约偿还债务时才可对保证人追索。
第二节 保证合同的成立
一、书面形式要件
我国《担保法》第13条规定「保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同」，规定了「口头」保证合同不能成立。中华人民共和国《合同法》第198条规定：「订立借款合同，贷款人可以要求借款人提供担保。担保依照中华人民共和国《担保法》的规定。」
若保证合同经口头约定或以书面形式草拟，但未经保证人签署，保证合同是否有效？我国《合同法》第36条规定：「法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。」这与衡平法的「部分履行原则」(equitable doctrine of part performance)相似。《合同法》第37条规定：「采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。」书面合同即使没有签字或者盖章仍可认定其成立。
对没有签字或者盖章的书面合同，确认其效力的准则是：当事人一方已经履行主要义务，对方已经接受履行。即：合同的主要义务已经履行，并非要求合同的义务已经全部履行，已经履行的义务在合同的全部义务中，占据主要的部分。合同义务的主要部分的判断标准，可以从义务的性质上看，例如私有房屋租赁合同，将租赁的房屋交付给房客使用，就是主要的义务已经履行。
但从保证合同的角度来看，若贷款人（债权人）根据保证人口头之担保承诺或已获保证人同意签署保证合同而对借款人（债务人）贷款提供货品、服务等，即贷款人主要义务已经履行，其后债务人未能偿还欠债而保证人拒不承担保证责任或拒不签署保证合同，贷款人可否根据《合同法》第36及37条对保证人追索其口头保证之责任？
我认为若容许口头保证生效，将对商业运作造成极大混乱，一般人之社会习性，因碍于情面或一时冲动，往往很容
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