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第三讲 债的保全和担保
主讲人： 郭明瑞
债的保全是债权人为防止债务人的财产不当减少而危害其债权，对债的关系以外的第三人所 采取的保护债权的法律措施。债权人保全债权的权利有代位权与撤销权两项。债权人的代 位 权是为保持债务人的责任财产而设的，适用于债务人的财产应增加且能增加而因债务人的懈 怠未增加的情形；债权人的撤销权是为恢复债务人的责任财产而设的，适用于债务人不应减 少而减少其责任财产的情形。债的担保，是指法律为保证特定债权人利益的实现而特别规定 的以第三人的信用或者以特定财产保障债务人履行义务、债权人实现权利的制度。在现代各 国法上，债的担保方式一般都包括人的担保和物的担保两类。人的担保，是指以第三人的信 用担保债的履行的担保方式。人的担保即保证担保，是由保证人以自己的信用担保债务人履 行债务的担保。物的担保，是指直接以一定的财物来作债权担保的担保方式。物的担保包括 移转物的所有权或其他权利的权利移转型的物的担保和不移转物的所有权或其他权利的限定 物权型的物的担保两种形态。由于担保物权为物权中的问题，我们在物权法中论述。因此， 本章仅就保证和定金两种担保方式作出阐述。
重点问题
债权人的代位权与撤销权
债的担保的形式
保证担保
定金担保
第一节债的保全
一、债的保全的概念
债的保全是债权人为防止债务人的财产不当减少而危害其债权，对债的关系以外的第三人所采取的保护债权的法律措施。
债的保全是债对于第三人发生的效力，亦即是债的对外效力的表现。债的关系原则上不 对第三人发生效力，但为确保债权人的权利实现，在某些情况下，债对第三人也发生效力。 其典型的情形即为债的保全制度。
债的保全，也称为责任财产的保全、债的一般担保，是债权人为确保其债权的实现，而 防止债务人财产不当减少的一种手段。因为债务人是以自己的全部财产负责清偿其债务，以 使债权实现的。也就是说，债务人以其全部财产担保全部债的履行，债务人的全部财产或总 财产就构成债务人的责任财产。债务人责任财产的减少，关系到债权人的债权能否实现。因 此，为保障债权的实现，法律赋予债权人以保全的权利，以保障能以债务人的全部财产清偿 其全部债权，维持债务人的责任财产不致因其不当减少而影响债权的实现。债权人保全债权 的权利有代位权与撤销权两项。债权人的代位权是为保持债务人的责任财产而设的，适用于 债务人的财产应增加且能增加而因债务人的懈怠未增加的情形；债权人的撤销权是为恢复债务人的责任财产而设的，适用于债务人不应减少而减少其责任财产的情形。可见，债的保全对于保障债权得以实现具有积极预防的作用。
二、债权人的代位权
（一）债权人代位权的概念
债权人代位权，是指债权人为了保全其债权，而于债务人怠于行使自己的权利而害及债权人债权实现时，得以自己的名义代位行使属于债务人权利的权利。简言之，债权人的代位权就是债权人代债务人之位以自己名义行使债务人权利的权利。可见，债权人的代位权有以下含义：
第一，债权人代位权为债权人以自己名义行使债务人的权利的权利。代 位权是以行使债 务人权利为内容的，而不是行使自己权利的权利。因为债务人的权利是对于第三人的权利，债权人行使代位权也就涉及第三人，也就表现为对第三人行使权利。
第二，债权人代位权是于债务人怠于行使权利而害及债权人权利时得行使的权利。债权 人的代位权是为保全债权的，行使的目的是使债务人得增加的财产能够增加，从而保障债权 人利益的实现。因此，若债务人自己积极行使了自己的权利，则债权人不能有代位权。
第三，债权人代位权是债权人以自己的名义对债务人的义务人行使权利的权利。债权人 代位权是债权人代债务人的地位对债务人的义务人行使权利的权利，因而债权人的代位权是 债权人以自己名义行使他人的权利，债权人行使代位权为行使自己的权利，而不是作为债务 人的代理人行使债务人的权利。所以，债权人代位权不同于债务人的代理人的代理权。
债权人的代位权在近现代许多国家的法上都有规定。例如，《法国民法典》第1166条中规定，“债权人得行使其债务人的一切权利和诉权，但权利和诉权专属于债务人个人者，不在此限。”《日本民法典》第423条规定，“债权人为保全自己的债权，得行使属于其债务人的权利。但专属于债务人一身的权利，不在此限。”“债权人，在其债权的期限未届至期间，非依裁判上代位，不得行使前项的权利。但保存行为，不在此限。”我国《民法通则》中未规定债权人的代位权，而在《合同法》第73条作了规定：“因债务人怠于行使其到 期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的 债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”“代位权的行使范围以债权人的债权为限。债 权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”
关于债权人的代位权的性质，有的主张为形成权〖ZW(〗参见王家福主编：《中国民 法学·民法债权》，178页；张俊浩主编：《民法学原理》，600页。〖ZW)〗，有的主张为管理权。〖ZW(〗参见杨立新：《论债权人代位权》，载《法律科学》，1990(2)；郑玉波 ：《民法债编总论》，314页；史尚宽：《债法总论》，445页。〖ZW)〗持形成权说 的理由主要是，代位权行使的效果，使债务人与第三人的法律关系发生变更。持管理权说的理由是，代位权是债权人以自己的名义行使债务人的权利，以行使他人的权利为内容。我们认为，管理权与形成权并非是以同一标准的相应的权利分类。从权利的作用上说，债权人的代位权可为形成权（不同于请求权、支配权、抗辩权）；从权利的内容上说，债权人的代位 权为管理权。所以通说认为，债权人代位权具有管理权和形成权的双重性质。
（二）债权人代位权成立的要件
债权人的代位权虽为债权人固有的权利，但也须具备一定的条件才能成立。债权人代位权的成立条件有以下几项：
1．须债务人对第三人享有权利并怠于行使其权利。
债务人对于第三人享有的权利为债权人代位权的标的。债务人对第三人享有权利，为债 权人代位权成立的条件。正因为债权人代位权是以债务人对第三人 享有的权利为标的，而代位权又为债权人固有的权利，因此代位权是涉及第三人的权利，为债的关系对第三人的一种效力。
债权人代位权是为保障债务人的责任财产的增加而设的，因而其标的须为已存在的债务人对第三人享有的财产权，将来存在的、非财产权均不能为代位权的标的。因代位权是债权人代位行使的权利，所以具有专属性的、不得让与的权利，也不能成为债权人代位权的标的 。
债务人虽对第三人享有财产权利，但其积极行使权利时，债权人的代位权不能成立。只有在债务人有权利能行使而怠于行使时，债权人的代位权才能成立。所谓能行使，是指债务 人客观上可以对第三人行使权利。
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