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宪法司法化的“误区”？
——从“宪法司法化”的话语悖论看国家转型的宪政悖论
强世功
宪法司法化的“误区”？
——从“宪法司法化”的话语悖论看国家转型的宪政悖论
Misleading Discourse of “Constitutional Adjudication”?
——Discursive Dilemma of “Constitutional Adjudication” and Constitutional Dilemma of Transformative State
强世功*
（Jiang Shigong）
一、 导言
2001年，山东省高级人民法院在“齐玉苓诉陈晓琪等侵犯姓名权受教育权”案（以下称“齐玉苓案”）中根据最高人民法院的“批复” 直接援引《中华人民共和国宪法》（1982）（以下简称《宪法》或宪法）中公民享有受教育的基本权利判决原告胜诉， 由此，引发了最高人民法院应当引用宪法作为审判依据的所谓“宪法司法化”的讨论， 该案被称为可以和美国的“马伯里诉麦迪逊”（Marbury v Madison）相媲美的“宪法司法化的第一案”。 就司法判决引发公共讨论或者辩论而言，这个案件并不是第一次。事实上，1999年底由“刘燕文诉北京大学”一案引发的公共辩论的热烈程度和影响的广泛程度差不多超过了本案。 尽管如此，本案有着其他任何案件所无法比拟的重要性，因为这个案件引用了司法判决中触及到了宪法问题。
尽管关于“宪法司法化”的讨论仅仅局限在话语的层面，但是，如果我们不是将话语理解语言学上的言语或者言说行为，理解为一个反应性的社会表达，而是理解为一种建构性的实践， 理解为建构社会事实的力量，或理解为一种社会实践的特殊方式，一种和“非话语实践”相对应的“话语实践”。 那么，和“刘燕文诉北京大学”相联系，这个案件的讨论不仅对于深化我们对宪法的理解，培养整个社会的宪法意识具有重大的意义， 而且随着政治体制改革的深入和宪法时代的到来，这样的讨论对于廓清宪法的政治理想以及围绕这个政治理想创设的国家机关，尤其是全国人大及其常委会与最高人民法院之间在宪法解释和违宪审查问题上复杂的内在关联，无疑具有重大的意义。 一句话，该案引发讨论的重大理论和现实意义必须放在中国的宪政理论和宪政运动的背景下理解。
然而，正是在这个背景上，我们会发现在“宪法司法化”的讨论中存在着内在隐蔽的话语悖论或者紧张，这种紧张不仅体现在不同话语之间的“表面共识”， 更重要的是体现在话语内容与话语策略之间的悖论，这种悖论已经使宪法司法化的讨论陷入了理论和方法上的误区。如果我们对于这种话语悖论没有一个清醒的认识，那么我们的讨论就无法进一步深入下去，“宪法司法化”的讨论就很难演变为一个对宪法问题和宪政问题持久的学术研究讨论，而只能成为一种凑热闹赶时髦的“泡沫话语”。因此，通过对这种话语悖论的分析，我们不仅可以探寻摆脱这种话语悖论的理论途径和方法论上的途径，从而警惕宪法司法化讨论中的可能误区，而且能从法律社会学的意义上明了我国宪法制度和宪政进程中面临的悖论，从而给宪法学的研究提供一些新的问题意识，为宪政改革提供一些可能的线索。
正是基于上述考虑，本文第二部分就专门分析宪法司法化讨论中在“宪法司法化”这个概念的“表面共识”下形成的不同理解，即“宪法司法化”究竟是法院在援引宪法审理具体案件的问题，还是国家政治权力之间制约平衡的问题；究竟是法院依照宪法原则或者一般的道德原则来审理具体案件的司法判断问题，还是由独立的司法权通过解释宪法来审查法律法规是否违宪的违宪审查问题。这两个不同的问题对于宪政具有完全不同的意义。如果不清除这种表面共识，在这个涉及宪政的核心问题上，宪法司法化的讨论有可能将一个宪政问题转化为一个司法判断的问题，从而降低了进一步深入讨论问题的可能性。本文的第三本分主要分析了宪法司法化讨论中所表现出的“话语内容”与“话语策略”之间的悖论。由于采取了法律政策学的论证策略，整个讨论大都关注一些宏大话语或者抽象的宪法理念，而忽略了对宪法文本的认真解读，使得在讨论宪政问题宪法司法化中，真正的宪法缺场了。“宪法缺场”表明这次“认真对待宪法”的讨论意味着大家仅仅认真对待“宪法理论”还没有认真对待“宪法文本”，把宪法当作抽象的理念，而不是具体的法律。忽略宪法文本而空谈宪政恰恰有可能走入宪政的误区。本文的第四部分从法律社会学的角度分析了上述话语悖论的根源，即国家转型过程中所面临的种种宪政悖论。在最后的结论中，本文指出如何从国家转型的意义上理解上述悖论。
二、“违宪审查”还是“司法判断”
“宪法司法化”这个概念是由王磊教授最先提出， 正是在齐玉苓案所引发讨论中，这个还躺在书本里的概念变成了公共话语，被记者、法官和法学家所广泛使用。如果我们除去在公共话语中赋予这个概念的种种想象和感情色彩，而是从一个法律概念的角度来分析，那么这个概念含义究竟是什么？究竟是指将宪法作为法律渊源并由法官在司法审判中直接援引宪法条款的“司法判断”（judicial judgment）问题，还是由法院对与宪法相抵触的法律法规进行“违宪审查”（constitutional review）问题。 这两个不同的概念所指会把宪政引入到不同的政治制度的建构之中。因此，我们首先就要廓清这两种不同概念的含义，然后再来看宪法司法化的话语是如何有意无意地模糊二者的差别的。
一、 “违宪审查”：国家权力分配的宪政学说
在宪法司法化的讨论中，齐玉苓案往往被附会为中国的“马伯里诉麦迪逊”案， 那么，我们首先就要搞清楚“马伯里诉麦迪逊”案中所涉及的“司法审查”究竟意味着什么。众所周知，马歇尔在1804年的“马伯里诉麦迪逊”案中确立的原则可以用依据经常被引用的话来概括：“司法机关的职责范围就是确定法律到底是什么” 。这意味着由司法机关来确定宪法到底是什么。由此，最高法院对宪法的解释就具有了宪法的效力，最高法院由此可以依据宪法来宣布立法机构或行政机关制定的法律或法规因为与宪法相抵触而无效，这就是人们所说的“司法审查”（judicial review），这样的司法审查其实也就是“违宪审查”。
尽管我们可以从历史的或者政治的角度来理解这个案件， 不过，正如汉密尔顿所言：“司法部门即无强制、又无意志，而只有判断。” 然而，人们在理解这个案件的时候，仅仅记住了司法审查的教条，而忘了马歇尔手是如何运用司法判决来证明司法审查的合理性，是如何做出这个合理的“判断”的。以至于我们仅仅关心某些制度，而忘了为什么要设立这种制度，这种制度的政治哲学基础是什么。因此，我们有必要分析一下马歇尔
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