|
| |
| |
|
查看秦前红文集
我要投稿
|
|
|
|
关于宪法渊源的比较研究
秦前红
一、宪法渊源的概念
宪法渊源是宪法学中的一个基本范畴，也是宪政实践中经常面临的一个实际问题。渊源在汉语中的本义指事物的来源，依此推而论之，宪法渊源可作不同层面的解释。从历史角度而言，可指宪法的历史渊源，比如欧洲中世纪的封建国王给城市或者殖民地颁布的特许状和一些封建领主、骑士、教会与市民强迫国王签定的约章，都对近代宪法的产生提供过重要的示范作用。从思想角度来说，可指宪法的思想或理论来源，构成宪法精神核心的自由、平等、法治、共和国的理念其实不仅直接来源于资产阶级启蒙思想家的启蒙，而且基督教的教会伦理甚至古希腊和罗马的许多思想家都对此作出过重要贡献。从学术的角度而言，权威性的宪法著作和宪法学者的解释往往既丰富了宪法的学术宝库，又极大地推动了宪法法治的发展。
宪法渊源从宪法发生学的角度，应从两个方面来进行理解 ：其一，指宪法的效力来源，包括制宪主体、制宪程序、和制宪方式等方面的内涵要素，是确证宪法妥当性和优良性的一个重要分析路径，同时宪法的效力渊源不同，往往导致其表现形式不同：其二，指宪法的表现形式或者说构成宪法的材料和形式。第二种意义上的宪法形式往往成为通说意义上的宪法渊源。宪法渊源除了在成文宪法国家和不成文宪法国家有着不同的表现形式外，也通常因对“宪法”一词理解的广狭不同，而导致对其构成要素的归纳结论不同。
二、宪法渊源的种类
由于各国的历史传统、风俗人情以及政治、经济、文化条件的不同，宪法的渊源也不尽一致。在英国这样的不成文宪法国家，由于不存在“根本法”意义上的宪法，只存在部门法意义上的宪法，因此其宪法表现形式主要是宪法性法律、宪法判例和宪法惯例等。在成文宪法国家则主要以宪法典为表现形式。在大陆法系国家，判例和法理只在极特殊的情况下才成为宪法的渊源，而在普通法系国家，法理和判例则成为当然的宪法渊源。概括言之，各国的宪法渊源一般包括以下几种。
（一）宪法典（constitution）
宪法典是由制宪机关依照法定程序制定的具有最高法律效力的根本法，宪法典是现代世界各国宪法的最重要渊源。宪法典的名称一般有四种：一是宪法。这是绝大多数国家宪法典所采用的名称。例如美利坚合众国宪法，即被认为是美国制宪者的一件深思熟虑的作品。二是临时宪法。临时宪法具体地规定宪法生效的时间，或者规定永久宪法取代临时宪法的条件。 例如，1965年《坦桑尼亚临时宪法》。三是根本法或基本法。少数国家的宪法称为根本法或者基本法。前者如前苏联1924年《苏维埃社会主义共和国联盟根本法（宪法）》，后者如1949年《德意志联邦共和国基本法》。四是宪法性法律或者其它名称。前者如1929年《奥地利联邦宪法性法律》，后者如1911年《中华民国临时约法》。
（二）宪法修正案（constitution amendments）
宪法修正案是拥有修宪权的国家机关，依照特定程序对宪法典所作的修改或补充，它属于一种对宪法的局部修改方式，它易于使宪法适应形势发展的要求，及时反映国家政治、经济、文化等各个方面的需要，使宪法与处于变革中的社会保持动态平衡；也能够维持宪法形式稳定，有利于维护宪法权威。通过修正案对宪法进行修改与直接对宪法条文进行修改虽然都属于宪法的局部修改，但两者有明显的区别。前者是对宪法典中的条文进行的修改，被修改的条文一般不包括在宪法典中，但具有与宪法典同等效力；后者是直接对宪法有关条文进行修改，并以修改后的文字表述取代以前的表述。
宪法修正案之所以能成为宪法的渊源，其原因在于它是关于宪法的特别规定。当修正案补充宪法典所没有的内容时，修正案作为宪法典的一部分而生效：当修正案的规定与宪法典的条文不一致时，依照特别规定优于一般规定的原则，修正案的效力优于宪法典中被修改的条文的效力。美国宪法甚至明确规定宪法修正案是宪法的法定渊源。美国宪法第5条规定：“不论那种方式提出的修正案，经各州四分之三州议会或四分之三制宪会议的批准，即实际成为本宪法的一部分而发生效力。”以修正案的方式修改宪法为美国所首创，后被许多国家所袭用。美国自1789年宪法批准以来，已通过了26个修正案。前10个修正案为《权利法案》，于1791年生效。其余16条修正案中，其中最重要的是第13条关于废除奴隶制的修正案（1865年），第14条关于确定个人的特权和豁免权，限制州的活动，确定种族平等的修正案（1868年）和第15条关于赋予黑人选举权的法案。
（三）宪法性法律（constitutional law）
宪法性法律在美国这样的成文宪法国家，是指作为一个部门法的宪法。 在英国这样的不成文宪法国家，是指具有宪法效力的法律文件， 即法律规则的总称，它确定某特别行政团体的政体的法律结构的基本和根本成份，他们之间的关系，权力分配及其职能，“可被认为是用来论及国家最高权力运行的结构和主要原则。 正如戴雪（V·Dicey）所云，宪法性法律作为英国的主要宪法渊源，似乎包括所有直接或者间接有关国家权力分配或者权力行使的法律。 这些宪法性法律主要包括：1215年《自由大宪章》、1628年《权利请愿书》、1676年《人身保护法》、1689年《权利法案》1701年《王位继承法》、1911年《议会法》、1918年《国民参政法》、1931年《威斯敏斯特法》、《人民代表法》等。
在成文宪法国家，宪法性法律作为国家立法机关制定的、内容涉及某一方面的国家根本问题，但又不具有宪法典的最高法律效力及严格制定修改程序的法律规范的总称，其都是宪法规范的具体化，是为了直接实施宪法而产生的。同时由于宪法性法律主要调整国家政治领域的各种社会关系，其调整对象显然与其它部门法的调整对象不同，因此宪法法理应作为一个独立的法律部门。
（四）宪法惯例（constitution convention）
宪法惯例在我国的早期法学译着中被称为“宪典”。 戴雪认为宪法惯例包括“风俗、习例、格言或者教义”，这是宪章所有的道德（或曰政治的伦理），不属法律的领域。 惠尔认为：宪法惯例是“一种约束性规则，是一种在宪法的实施过程中，被认为有强制力的行为规则” 马起华认为：宪法惯例“是有关基本的宪法及政治事项的一些格言（maxims）信条（precepts）、常规（practices）、习惯（customs ）、先例（precedents）、谅解(understandings)及权变（expediency）。惯例不是法律，而是一种非法律规范和惯例。” 徐秀义、韩大元认为：“宪法惯例是一个国家的统治阶级在长期的政治实践当中形成的，不具有具体的法律形式，不为法院适用，其内容涉及有关国家制度和社会制度的基本问题，并为国家认可，由公众普遍承认，具有一定约束力的习惯和传统的总和。” 张庆福认为：“宪法惯例也叫宪法习惯，它是在国家生活中长期形成并得到国家认可的与宪法具有同等效力
······
【以下内容免费，但是您必须注册为免费会员登录后才能查看。】 |
|
|
|
|
|
|
| |
|
| 他们正在使用51zy |
|
樊雅强,
南京大学公共管理学院政治系政治学博士生,研究方向为政治学.
龙骏,
江西省景德镇市劳动与社会保障局党委书记、局长,研究方向为劳动与社会保障.
李小玉,
江西省社会科学院《企业经济》副主编、研究员,研究方向为区域经济、收入分配.
何斌,
仲恺农业技术学院人事处处长,研究员,主要从事高等教育与人力资源管理研究.
罗卫平,
中南民族大学副教授,主要研究民法学.
51zy
使他们的研究如虎添翼，
您不妨也试试！
|
|
|
|
|
| | |
|
论文榜（共55819篇）
（2008-5-2） |
| 【作者 | 点击 | 文章】 |
| 【贺卫方 | 68449 | 415 】 |
| 【苏力 | 62529 | 296 】 |
| 【郭国汀 | 51240 | 202 】 |
| 【姜明安 | 49746 | 237 】 |
| 【刘剑文 | 46848 | 202 】 |
| 【沈岿 | 40523 | 101 】 |
| 【陈兴良 | 39577 | 103 】 |
| 【鲜江临 | 37692 | 228 】 |
| 【徐国栋 | 37303 | 150 】 |
| 【刘大生 | 37165 | 144 】 |
| 【王怡 | 33641 | 142 】 |
| 【王轶 | 33275 | 88 】 |
| 【强世功 | 32428 | 94 】 |
| 【萧瀚
| 32237 | 97 】 |
| 【尹田 | 31239 | 104 】 |
| 【邵明 | 29594 | 93 】 |
| 【秦前红 | 28419 | 85 】 |
| 【董华春 | 26073 | 83 】 |
|
|
