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电子商务对传统证据法的冲击及因应
刘品新（中国人民大学）
内容提要：电子商务对传统证据法的冲击是全方位的。在全球视野内，由电子商务引发的法律问题主要集中在证据形式、调查与认定三方面；而具体到我国，电子商务则带来了电子证据的界定、取证、举证、质证、认证与证明责任等诸多难题。本文在剖析和比较各国解决电子商务遭遇的证据障碍的三种途径之后，提出立法途径是中国的最佳因应措施，并初步探讨了电子证据立法的机关、形式与内容问题。
关键词：电子商务；证据法；电子证据
Title: On the Impact to Current Evidence Rules by E-commerce and its Strategies
Abstract: E-commerce has brought with its omnidirectional impact to current evidence rules. The article starts with two views; one, international and the other Chinese, analyzing some of the problems which electronic evidence could bring to us by E-commerce. A discussion is then offered looking at the strategies that international organization and foreign countries use to deal with those problems; there are there: legislative strategies, judicative strategies and contractual strategies. Based on a comparison of all the advantages and disadvantages, this thesis postulates that only the legislative way is best for China because this way we can solve all the problems we may meet as different kinds of electronic evidence is offered in E-commerce activities.
Keywords: E-commerce; Evidence Rules; Electronic Evidence
一、 引言
作为一种崭新的商务运作模式，电子商务虽然在中国和外国的发展都似乎风光不再，甚至因出现“泡沫”而至今低迷，但从长远来看它对经济和社会的影响必然是史无前例的。一旦它走出寒冬而复苏，则它给人类带来的将是又一次真正的产业革命。也许人类将会最终步入电子商务的时代。
法律似乎在新生事物面前总是显得滞后。迄今为止，电子商务给传统法律带来的冲击与挑战无疑是全方位的，几乎涵盖了所有的传统法律部门，证据法即是颇受困扰的核心法律部门之一。然而，在世界范围内，能够及时修正、调整传统证据法以进行有效回应的国家并不普遍，我国的情况更甚。由于我国没有独立的证据法，证据法律制度不仅分散、原则而且混乱，所以基本上找不到可直接用于调整电子商务中证据问题的法律法规。
值得欣慰的是，也有部分国际组织或国家在这方面做出了卓有成效的努力。例如联合国国际贸易法委员会在20世纪80年代初就开始关注电子商务可能遇到的证据障碍问题，于1985年第18届会议上通过了秘书处提交的“计算机记录的法律价值”的报告，该报告指出“总体而言，在使用计算机中存储的数据作为诉讼中的证据方面，存在的问题不像预计的那么多” ，主要是“单证需要签字或单证要采取书面形式”等问题 ，后来于1996年公布了《联合国电子商务示范法》，其中第5-10条基本解决了“由书面和签字要求的存在及电子通信的证据效力而产生的法律障碍” 。又如南非于1983年5月4日通过了《1983年计算机证据法》 ，加拿大于1998年颁布了《1998年统一电子证据法》，菲律宾最高法院于2001年制定了《电子证据规则》，美国、英国、澳大利亚与印度等也分别对本国证据法进行了相应的修改。
“他山之石，可以攻玉”，虽然我国的证据法律制度同上述国家不尽一致，但研究并借鉴这些国家就电子商务证据障碍而拟定的法律、规定或规则，必将对构建适宜我国电子商务健康发展的法律环境及证据制度提供重要的参考。基于此，本文将在比较与借鉴外国法的基础上，立足于我国证据法律制度的土壤而展开。
二、 电子商务引发的证据问题：全球视野的思考
放眼世界，当今各国在诉讼或其他司法活动中基本上都遵循一项理性的法律原则，即认定事实必须依据证据，其他任何东西都不是认定事实的根据。这就是所谓的证据裁判主义，它已经在各国司法活动中生根发芽、根深蒂固。当代社会中电子商务案件的出现，显然对证据裁判主义提出了特殊的挑战。
众所周知，典型的电子商务离不开以因特网为代表的计算机网络，而计算机网络是一个数字化的虚拟空间，在这样的空间中法官不可能回到过去亲眼观察事件的发生，也不可能找到传统的证据来再现过去。在这样一个数字环境中，行为人、行为甚至证据等都表现为二进制式的电子数据形式，它们以二进制数字运算的方式运行。这里没有任何传统的蛛丝马迹，只有数字痕迹，要想依据传统理论来解决证据问题将遇到极大的困难。因此，人们必须重新诠释证据裁判主义。换言之，人们必须回答如下的一系列证据问题，即：在这一空间证据表现为何种形式？如何提取与保全证据？以及哪些证据可以被采纳、如何判断被采纳的证据证明力大小等等。这些便构成了电子商务带给全球各国的共同法律障碍。
（一）证据形式方面
电子商务给人们带来了证据观念、意识上的新变革，其首先体现在证据形式方面，即电子商务纠纷中普遍出现的证据已经发展成为一种超越传统证据形式的全新证据。人们所能看到的只是表现为E-mail、EDI、EFT、E-chat、BBS和E-signature等样式的各种证据，从它们身上再难以寻觅任何传统证据的影子，故它们被称为电子化的证据，或被简称为电子证据。
之所以说电子商务纠纷中的证据是一种全新的形式，是基于它与任何传统证据的形式均有不同而言。一般来说，各国基本上认可将证据分为实物证据、文书证据与言词证据的做法。实物证据传统上表现为各种实体物及其痕迹，文书证据传统上表现为各种书面材料，言词证据传统上表现为不同诉讼角色人员的各类陈词。而电子证据则不然，它表现为电子形式，既不能被简单归为实物形式，也不能被简单归为书面形式，更不能被简单归为言词形式。
那么，何谓电子形式？依照印度《1999年信息技术法》第2条第1款第18项的规定，可将其概括为“由介质、磁性物、光学设备、计算机内存或类似设备生成、发送、接
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