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刑事司法中对国有资产界定的思考
郭宗才、朱渊 （上海市宝山区人民检察院）（上海市宝山区人民检察院）
私分国有资产罪是1997年10月施行的《刑法》中新设立的罪名。增设私分国有资产罪目的在于加强对国有资产的保护，惩治单位侵吞国有资产的腐败犯罪行为，保证国家机关的正常工作和国有单位的正常管理和生产经营活动。在查处私分国有资产罪的实践中，存在着主体的认定问题、私分与贪污、受贿的区别问题、如何认定私分这一行为要件的问题、以及对犯罪对象即国有资产的界定等问题，其中对国有资产的界定问题是目前最迫切需要解决的问题。如果对犯罪对象不能正确界定，就不可能正确查处私分国有资产犯罪。本文仅就国有资产的界定问题进行探讨，为解决这一瓶颈问题提出一己之见。笔者认为，界定国有资产是一个专业性很强的问题，在刑事司法中应当由专门的部门进行界定；作为刑事司法人员[①]，应当了解界定国有资产的基础知识，并能够初步界定涉案财产是否属于国有资产，能够看懂对国有资产的确认报告。
一、界定国有资产的基础知识
（一）国有资产的概述
1、资产的概念
“资产是指可作为生产要素投入到生产经营过程中，并能带来经济利益的财产。资产的特性是服务潜力或未来经济利益，即为使用资产的实体提供服务或利益的生产能力。”[②]资产包括流动资产、长期投资、固定资产、无形资产、递减资产和其他资产。资产是会计学上的概念。
资产与资本是不同的概念，对此应给予重视。资本是经济学中概念。“资本，实际上就是投资，主要是投资者对企业的净资产所享有的财产权，即投资者对企业的投资以及由此产生的各种经济利益，包括实收资本、资本公积金、盈余公积金、未分配利润等，资本从数量上来讲，应当等于单位的全部资产减去全部负债后的余额。”[③]“所有者权益是公司、企业投资人对公司、企业净资产的所有权，包括公司、企业投资人对公司、企业的投入资本以及形成的资本公积金、盈余公积金和未分配利润等。”[④]资本等同于所有者权益。资产与所有者权益的关系是，资产=负债+所有者权益。从会计学的角度说，资本是资产的一部分。
资产与财产也是不同的概念，资产实际上一种经营性财产。资产与国有资产也不是等同的概念。
2、国有资产的概念
“国有资产系指国家依法取得和认定的，或者国家以各种形式对企业投资和投资收益、国家向行政事业单位拨款等形成的资产。”[⑤]笔者认为国有资产包括：（1）国家以各种形式对企业的投资及收益等经营性资产；（2）国家向行政、事业单位拨款形成的非经营性资产；（3）国家依法拥有的土地、森林、河流、矿藏等资源性资产。笔者认为，经营性的国有资产就是经济学中的资本，被人们称为狭义上的国有资产。国有资产实质上就是国有财产。
国有资产是一个经济学概念，其内涵与外延都与会计学中“资产”有很大区别。目前，世界上一些国家和地区使用的是“国家财产”概念，如日本、台湾等制定有《国家财产法》，我国使用的是“国有资产”概念。
关于国有资产产权的概念。产权是一个经济学上的术语，西方经济学认为产权就是一切与财产有关的权利。将“产权”这一概念移植到法学中则主要是指财产所有权以及与财产所有权有关的财产权。财产所有权是产权的核心和主要形式。我国的国有资产产权包括国有资产的财产所有权以及与国有资产的财产所有权相关的经营权、使用权等。国有资产主要指财产所有权，在概念上从属于国有资产产权。
（二）界定国有资产的基本原则
界定国有资产就是划分国有资产的所有权归属。根据我国国有资产管理部门主张的产权理论，产权界定系指国家依法划分财产所有权和经营权、使用权等产权归属，明确各类产权主体行使权利的财产范围及管理权限的一种法律行为。产权界定主要是对所有权界定，其他产权界定参照所有权界定的方法。我国国有资产所有权界定的基本原则是“谁投资、谁所有、谁收益”。
根据“谁投资、谁所有、谁收益”的原则以及我国国有资产的具体成因，可以从三方面判定国有资产所有权的归属：（1）若原始投资主体是国家，则资产应划归国有资产；（2）国家原始投资增值，应划归国有资产；（3）由国家优惠政策形成的资产，包括税前还贷、减免税收等所形成的资产，虽不是国家直接投资，但应视作国家投资，也应划归国家所有。[⑥]
（三）界定国有资产的常识
本文根据《刑法》中私分国有资产罪的主体的要求，仅讨论国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中的国有资产界定问题，对有限责任公司、股份有限公司、集体企业、中外合资、合作企业等形式中的国有资产界定问题不涉及。[⑦]
一般说来，非经营性资产和资源性资产的所有权界定比较容易，经营性资产所有权的界定相对比较复杂。[⑧]在国有公司、企业中，国有资产主要指国家对公司、企业的投入资本以及形成的资本公积金、盈余公积金和未分配利润等。
在国有公司、企业单位中，营业收入产生后，需减去营业成本、期间费用和各种流转税及附加税费，才形成营业利润。其中，营业成本包括直接工资、直接材料等生产经营成本。营业利润、投资净收益以及营业外收支净额都是企业利润。企业的盈利在扣除一切税额之后剩余的部分就是税后利润。对税后利润的分配按下列顺序进行：1、弥补亏损，2、提取法定盈余公积金，3、提取法定公益金，4、提取任意盈余公积金，5、国家利润。在国有企业中，“国有企业应上缴国家的利润，是指企业根据新的企业财务制度，其税后利润在提取盈余公积金和公益金之后向投资者分配利润，其中应上缴国家的利润指国家以投资者身份从企业税后分回的利润。”[⑨]
也就是说，对国有公司、企业的任何一项营业收入不能简单地认为其就是国有资产。一般情况下，一项营业收入在未分配以前，尚包含直
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