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调解的重构（一）
以法院调解的改革为重点
范愉
一、对调解的解读与再解读
调解，作为一种纠纷解决方式，在中国已经被实践了数千年；它作为中国社会调整的一种基本标志，也在反复地被人们所解读。由于调解承载了过多的中国传统文化和社会功能的历史重负，以至于在今天的社会转型期，人们在对其功能进行重新审视时，仍不可避免地出现种种分歧。
传统的调解本身是多元化的，当代中国的调解同样如此。根据主持调解的主体或机构划分，至少包括民间调解、制度化的社会调解（人民调解）、行政调解以及法院调解，等等。这些调解具有不同的性质，所达成的调解协议具有不同的法律效力。然而，各类调解不仅在方式、原则和理念上有许多共同之处，且构成了一个相互影响和衔接的整体，在1980年代以前，调解无可争议地成为了解中国问题的一个窗口，很多研究者在研究中国的调解时，往往不做类型上的区分，而是将其作为中国社会的一种传统调整方式或解纷机制加以宏观把握。强世功博士主编的《调解、法制与现代性》一书综合了当代中外学者有关调解的研究成果，编者将其中收录的各位研究者的方法概括为社会功能分析、文化解释和权力技术分析三类。在分别探讨了不同观点的特点与不足之后，编者将自己对调解的理解表述为中国治理结构中的一种基本要素和技术。[2]
笔者亦曾对中国的调解从传统走向现代的历程作过考察和分析，提出在革命根据地时期形成的调解机制是在战时的特定环境中，由于无法建立和实施一套完善的法律规范体系和司法制度才应运而生的，其功能一方面是利用传统资源解决民间纠纷；另一方面，又在积极地补充法律的空白；同时，在发展和运作中又被赋予了种种政治和意识形态功能，包括动员组织教育民众、宣传普及政策法律等。调解制度在法制现代化进程中具有重要的意义，然而，它的建立和全方位推行，是否在客观上阻碍和延缓了现代法律体系的建立和健全，也成为今天人们质疑的问题之一。[3]
毋庸置疑，在研究1940年代以后中国的调解的历史意义和社会功能之时，有时很难摆脱一种法律意识形态的思维定式，那就是调解总是作为与正式的诉讼或司法制度相对的非正式的纠纷解决方式而存在的，随着法制的发展，调解必然会走向衰落；而这一定论也似乎确实被1980年代以后的法治进程中所显现的诉讼总量的增长和调解数量降低的事实所印证。[4]
实际上，今天之所以需要重新认识和解读调解的功能和意义，就在于一种这种所谓规律性的发展历程并不是绝对的，正如我们不能在短时期内一蹴而就地建立起一个法律帝国一样，我们也不能简单地从愿望或意识形态出发否定调解的作用。随着社会发展，调解本身的功能、价值也在发生着变化，或许我们很难给这一新的历史变化及其对它的肯定贴上诸如“后现代”之类的标签，但是毫无疑问，这个似乎陈旧的社会机制确实可以焕发出适应今天社会需求的生命力。
早在1990年代初期，我国法制建设起步不久，调解的衰落就已初见端倪，此时季卫东教授极为敏感地注意到调解再生或重构的必要和可能。指出了中国法制化与调解之间悖论的存在：“作为一个后起的现代化、法制化国家，在其法律体系中混合了传统法、近代法及现代法等各种因素，政策的选择更加困难，这也对调解和审判的两难关系施加了一些微妙的影响。”并主张协调法律与调解的关系，避免对审判的盲目迷信。[5]因此，他在积极推进程序公正理念的同时，也在大力倡导规则和价值的多元化和调解的作用。
无疑，季卫东教授对传统调解的弊端有足够清醒的认识，他指出，中国传统社会的最大问题是在“合情、合理、合法”的口号下鼓励当事人就案件处理进行过度的讨价还价或者互惠式交涉，以实用主义的政治性手法削弱了规范以及原则，在法律秩序中形成了所谓“双重不确定性（double contingency）”的状态，其结果，在很多情形下公共选择变得非常困难。这种法律本身复杂化、随机化的欠缺随着产业社会的发展以及权利意识的增强而日益显露，只有通过导入某种能够“以不变应万变”的安定机制（unmoving mover）才能加以克服。[6] 另一方面，季卫东教授又对多元化的价值本身予以肯定，主张把法律判断与基于横向沟通关系的重叠式合意更紧密地结合起来，并在此基础上放弃整合性共同体的先验性实体价值以及由此导出唯一正确解答的假定。他认为，法律领域中的不同层次的多元化趋势在1980年代以后日益显著，甚至可以说，过去那种“法律帝国”的金字塔式建筑颇有些局部颓毁或变形的迹像。另外，各国的司法改革导入了各种院外解决诉讼的方式和制度，审判系统的结构实际上也已经不再整齐划一了。这样的制度创新使法律体系的原有的内在矛盾更加尖锐化、明显化，使不同的普遍性原理的并存成为固定的格局，从而很难再拿某套一以贯之的价值尺度来衡量不同解纷方式的是非得失以及决定内容的正当性。[7]
今天，对调解的再认识，除了应克服认识及方法本身单一化和法律意识形态的影响外，不可忽视的还有，调解作为一种社会机制，本身也在适应社会的发展而发展。以往针对调解的许多批评并非毫无道理，但世事急速嬗变，纠纷解决的方式和理念亦今非昔比。如果囿于固有的弊端而无视调解的现代转型和再生，也未免失之于偏颇。在当代中国社会转型期间，促成调解及整个纠纷解决机制发展或重构的各种因素包括：社会经济结构和组织形式、社会成员的行为方式、价值观、司法及社会制度等各方面的变革和变化等等。所以，关于这些方面的考察和分析必须基于一种动态性、实证性的资料，任何主观先见的预设都不利于对调解的客观认识。
需要特别指出的是，在今天，研究中国的调解问题时，已不宜将各类调解笼而统之地进行综合研究，因为每一种调解所代表的主体及其性质不仅有着明确的区分，而且其变化反映着不同的社会动向，并具有完全不同的原因和背景。例如，民间调解的状况反映着社会自治机制的衰弱和社会组织重组的过程，其发展趋势或是依托权力获得正当性与权威，即所谓“依法调解”及调解的“法制化”；[8]或是等待自治力量的成熟以及“社群主义”的成长。而行政性纠纷解决机制的状况则反映着行政权与司法权之间纠纷解决权限的重新划分，在经历了轻行政重司法的过程后，在效率与效益衡量的推动以及行政权力威信有所提高的条件下，有可能出现一定程度的回归，亦有可能转向司法化。法院调解则属于与前两者性质不同的司法调解，作为法院的一种重要甚至主要结案方式，法院调解的兴衰既有与其他调解相同的时代背景，但更多地是反映着审判方式改革和司法制度改革中的一些理念和实践问题。除了法院和法官的因素之外，研究法院调解还不可忽视当事人和社会公共利益的选择。因此，笔者在研究中，总是分门别类地对各种调解的发展及问题进行有针对性地研究分析。同时，正如许多研究者共同指出的，“调解”在中国绝不仅仅是一种纠纷解决的技术或方式，而是社会治理的一种制度性或体制性存在，因此，研究调解决不能仅仅着眼于程序的层面，而必须将其视为社会治理机制中的一环，结合社会转型的背景展开。
如果我们把“治理”视为由各种正式的和非正式公共事务管理和调整机制所构成的一种综合机制，那么它的形成就必然是一种各种利益相
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