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证券市场及其民事侵权纠纷案件的思考
贾纬 (最高人民法院)
证券市场民事纠纷案件包括因侵权和因合同而产生的两大类。最近，最高人民法院对全国法院下发《关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》(以下简称《通知》)，针对证券市场上因内幕交易、欺诈、操纵市场、虚假陈述以及其他大股东侵犯中小股东权益等侵权行为而引起的民事赔偿案件，规定人民法院暂时不予受理。
《通知》下发后，在资本市场、理论界和律师界引起了巨大反响，褒贬不一。持否定意见者认为：根据《民事诉讼法》、《证券法》和《公司法》的规定，人民法院应当受理该类案件。尤其是在即将加入WTO，我国资本市场不久将国际化之时，人民法院更应参与到证券市场的规范化活动中去，充分保护投资人的合法权益。《通知》的规定，剥夺了权益受到侵害的投资者的诉权。这种观点不无道理，理由似乎也很充分。但是，其考虑问题仅从我国法律对证券市场侵权民事行为的原则性规定出发，而对法律的缺陷，也即对审理此类案件不具备程序和实体的具体操作规定，考虑不充分。更没有站在宏观和历史的角度，对我国证券市场的形成、性质、缺陷和任务，也即市场条件作深入的研究。
本文拟从市场角度出发，对为何暂缓受理此类案件加以探讨。
一、我国证券市场的形成和缺陷
新中国的证券市场是改革开放和计划经济向市场经济转换过程中的产物，是在政府行政力量推动和培育下产生和发展起来的，而非在成熟市场经济前提下自发形成的。从1990年12月19日上海证券交易所、1991年7月30日深圳证券交易所正式成立至今，还不到11年的时间。截至2001年3月底，证券市场发展至境内上市公司1100家，总市值达人民币5万亿元，投资帐户超过6000万的规模，跃居亚洲第三，仅次于东京和中国香港，取得了发达国家需用上百年时间方能达到的成果。但是，全面看待我国证券市场，无论是存在时间还是市场结构以及内在运行机制，证券市场与我国社会主义初级阶段相对应，仍处于初创阶段。与市场经济发达国家的证券市场相比，我国证券市场留有旧体制的深深的烙印，具有不成熟、不完善的特征，存在许多与市场经济的要求不相符合的问题。
(一)股本构成的缺陷
上市公司股本构成分为流通股(即社会公众股)和非流通股(主要为国有股和法人股)两大类，流通股又分为A股和B股。占证券市场2／3股权的非流通股均不能上市流通，占约1／3股权的社会公众股可以自由转让。这种对同一上市公司不同股本的划分和区别对待，本身就与市场经济下公司法律制度同股同权、同股同价、自由转让的原则相违背。这是制约我国证券市场健康发展的首要因素，也是证券市场上各种违法违规现象产生的主要根源。
1．流通股和非流通股的取得成本相去甚远。流通股是在一级市场溢价发行通过中签以及通过二级市场交易而获得的，其成本远远大于大股东取得国有股和法人股的成本。两类股票价格相差几倍乃至几十倍。大股东廉价所获得的股权使得其在上市公司中处于控股地位，其在股东会上行使权利的优势，远远大于流通股股权。
2．非流通股不能上市交易，使得大股东在证券市场上无法取得因经济高速增长带来的股票价格上升增值的直接利益。同时，也无须承担因股票价格下跌而产生的损失。因此，无论是绝对控股还是相对控股的大股东与持有流通股的中小股东是不同的利益集团。
3．这种现状决定了持有流通股的中小股东和持有非流通股的大股东在证券市场上对权益所关注的角度不同。中小股东在经济高速增长国家的证券市场，更看重的是股票的增值。大股东则很容易为自身的特殊的地位和利益而出卖流通股股东的利益，挖空心思地制造骗局和谎言，将市场当作“提款机”。通过发行股票、配股和增发新股源源不断地“合法”敛取资本，进而占用和挪用上市公司的资金和资源，最终掏空上市公司。这种股本构成格局决定了控股股东不会也无必要为中小股东利益着想，而只要自己的利益得到满足。这就是我国证券市场上屡屡发生侵犯中小股东的权益的市场结构性根源。“猴王股份”控股股东猴王集团侵犯上市公司及其中小股东利益，使得“猴王股份”被申请破产案；“三九医药”控股股东三九集团侵占、挪用上市公司20多亿资金的恶性事件；“银广夏”连续几年做假帐、虚报利润等，均是这种根源产生的恶果。
(二)计划经济对证券市场的影响
由于我国证券市场的建立是政府行政力量推动而非市场经济自发形成的，因此市场上带有计划经济烙印的制度比比皆是。
1．公司上市实行额度分配。在相当长的一段时间里，国家将上市公司以指标按地域和行业分配到各省市、各部委。由于上市公司指标有限，同一地区和行业等待上市的国有企业很多，因此，上市公司指标是一种稀缺资源。各级政府和各企业为本地区企业改制上市施展各种手段去争取指标，这就产生了：一是上市指标的计划分配具有很大的随意性；二是在上有政策下有对策的实际运作中，绝大多数上市指标的运用都是为了给当地企业解脱困难，“捆绑上市”非常普遍。这种非市场化的上市，必然导致上市公司条件欠缺，因而上市时公司过度包装，上市后公司不思进取的恶劣现象时有发生。加上控股企业与上市公司产权不清，以及大股东与中小股东利益冲突，使得上市公司普遍存在机制转换不彻底、内部人员控制严重、应收款无法回收等诸多问题，严重制约了上市公司的规范治理和业绩提升，使各种违法违规行为盛行。如“红光实业”过度包装、虚假陈述被揭霹后沦为Pr一族；“大庆联谊”和“康赛集团”控股企业侵占上市公司资金以及发行、上市时各级官员受贿原始股等。如今，相当一部分上市公司已经成为空壳。
2．证券市场划分一、二级。市场从建立至今即被人为地划分成一、二级，这种计划经济色彩浓厚的划分市场的结果，是对流通股的取得实行了差别对待。使得中小股东在参与市场的开始便受到不公的待遇，此时，他们应有的权益即受到了侵害。一级市场的溢价发行，普遍已将上市公司的合理的市盈率吞噬掉，更不用说以36．68元“天价”发行的“用友软件”们。即便这种市盈率一步到位的溢价发行，也由于行政规定的所谓战略投资者、基金比例配售和券商大资金的认购，使得中小投资者在一级市场获得的流通股寥寥无几。中小投资者只有通过二级市场交易、付出高于成熟市场许多的印花税和佣金，方可成为上市公司的投资人。所谓战略投资者是被允许进行证券投资的三类企业，规定它们和基金享有优惠政策的目的，是为了使其在一定时期
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