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证券市场虚假陈述民事责任制度评析
——兼论证券法上的一般性反欺诈条款
汤欣 （清华大学法学院）
内容摘要：《证券法》上明确规定虚假陈述行为民事责任的条文，如第63、161及202条，行文粗放，在理解上容易使人产生歧义，规定简略，无法就具体的法律适用提出操作指引，由此需要最高人民法院作出科学、合理的司法解释。新近颁布的《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》在政策层面和立法技术上具有重大价值，但仍然在若干基础性理论问题，如适用范围、前置程序、提诉股东、《证券法》第72条的解释上，存在可以商榷之处。本文建议，在适用《解释》及今后对《证券法》进行修订时，对于虚假陈述的民事责任可以重点考虑以下几个方面的因素：区分证券发行时及证券交易市场上的虚假陈述，分别加以规定；证券发行时的虚假陈述责任，应有层次之分；注重“信赖”和“因果关系”的认定；分门别类，设定损害赔偿额的计算方法。文章最后指出，修改并完善《证券法》第5条的规定，借助一般性反欺诈条款的强大功能，保障和鼓励投资者对花样繁多、层出不穷的市场欺诈行为提起诉讼、要求赔偿，同时赋予司法系统对这些诉讼依法引导、灵活掌控的空间，缔造中国自己的证券判例法体系，应当是完善证券法上民事责任制度的必经之路。
关键词：证券法、虚假陈述、民事责任
一般性反欺诈条款证券市场上的违法行为，主要可分为虚假陈述、内幕交易、操纵市场和欺诈客户四种。除虚假陈述外，内幕交易指因为职业、管理、控股、服务等合法关系，知悉涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的其他信息（“内幕信息”）的内幕人员，或者非法获取内幕信息的其他人员，利用内幕信息进行证券交易活动的行为；操纵市场指以获取不正当利益为目的，直接或间接控制证券交易市场上某种证券的交易价格，在此价格上参与交易的行为；欺诈客户尤指证券公司及其从业人员，在依照行纪或委托关系参与证券交易的过程中，违背客户真实意思、侵害客户权益的行为。传统观点认为，上述行为，或者使投资者无法根据真实、准确的信息流，及时形成知情决策（informed decision）而遭受损失，或者干扰市场规律的正常作用而使证券交易价格发生扭曲，或者利用本应属于发行人或社会的秘密信息从事不公正的交易，或者滥用受到信任的地位从事损害委托人利益的行为，行为人的目的都在于直接或间接地获取不正当的收益，同时造成他人受损，因此，行为具有可归责性或可罚性。但现代研究发展已经对传统学说提出若干质问，尤其在法律的经济分析学派看来，内幕交易可能有助于证券真实价格的逐步形成，而交易收益是给予公司内幕人员的合理激励； 操纵市场如果是以真实交易的形态出现，因为行为人的违法动机无法确定，法律的规制是徒劳无益的，同时这种行为具有“自我遏制”的性质，事实上是无害的。这些新观点在理论上不无偏颇之处，即使在国外也没有能够深刻影响到立法、执法和司法的基本取向，但由此可以引起我们思考的是，内幕交易与操纵市场确有不同于其他违法行为的特点，特别在确定法律责任的性质（应当首先是行政责任还是民事责任）、责任构成的要件（如是否强调主观上的违法故意）上都有特别的必要进行审慎的论证。虚假陈述行为在性质认定上有所不同，由于它依托信息流对于市场上价格形成机制的影响，是典型的证券市场违法形态；因为虚假信息妨碍资本市场上资源配置的效能，传统与现代的观点均压倒性地支持对于虚假陈述行为的禁止和处罚。证券市场上的虚假陈述责任，是指按照公司法、证券法及其他相关法律、行政法规、有权部门依法颁布的行政规章、规则，负有文件申报或信息公开义务的当事人，在有关申报或公开文件中作出实质性虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，或者进行不适当披露（以下合称“虚假陈述”）时，依法所应承担的法律责任。从性质上划分，责任主要有民事责任、行政责任及刑事责任三种。虚假陈述的民事责任，可以依据《民法通则》、《合同法》对于一般侵权行为或违约行为的规定来追诉，但应当满足侵权或违约责任的构成要件，并由当事人分别承担相应的举证责任。在《证券法》实施以后，根据“特别法优先于普通法”的原则，考虑到证券法上对于投资者保护有更为有利的制度设计，则应主要适用证券法上的有关规定。《证券法》上明确规定虚假陈述行为的民事责任，主要是第63、161及202条。第63条规定发行人、承销商对于信息公开文件中的虚假陈述的责任，并规定担任发行人及承销商董事、监事、经理的“负有责任”的人员应当承担连带赔偿责任；第161条规定出具专业报告的专业（中介）机构及其从业人员，未按照执业规则规定的工作程序出具报告，或未对其所出具报告内容的真实性、准确性和完整性善尽核查和验证义务时，对其所出具报告中的虚假陈述应负的连带责任；第202条进一步规定上述专业机构及从业人员，对其负责的专业报告内容“弄虚作假”的，应当承担连带赔偿的责任。此外，第175条前段还规定，制作虚假的发行文件发行证券的，责令停止发行，退还所募资金和加算银行同期存款利息。这些规定行文粗放，在理解上容易使人产生歧义，如第63条中“发行人与承销商”和它们的“董事、监事、经理”是否承担完全相同的责任，“负有责任的”限制如何理解，被告有否提出抗辩的免责事由？第161条中的“连带责任”，是指从事不同专业工作的中介机构，如会计师事务所、律师事务所、评估师事务所（及其从业人员）相互之间的连带，还是同一专业机构内部，机构与从业人员个人之间的连带？第202条中的“弄虚作假”，是否兼指行为人主观上的“故意”与“意思联络”？此外，这些条文规定简略，无法就确定具体的民事责任所需明确的“责任要件”、“抗辩事由”、“归责原则”、“举证责任”、“赔偿范围”、“时效期限”等问题提出操作指引，由此需要最高人民法院就上述问题的确定作出科学、合理的司法解释。2003年1月9日公布的《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《解释》），不仅是已经诉至法院等待裁判的接近900桩虚假陈述民事赔偿案的福音，也是我国证券市场上投资人保护的里程碑式文件。考虑到《证券法》民事责任制度的立法不足，及众所周知最高人民法院事实上享有的“造法”功
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