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上市公司分立与小股东权益保护
刘俊海 中国社会科学院法学研究所研究员
内容摘要：随着我国证券市场的成熟、上市额度的取消、公司经营的多角化，将会有上市公司拉开分拆型资本重组的序幕。与美国各州、欧盟主要成员国的相关立法和判例相比，我国上市公司分立的法律规范过于原则，可操作性较差，有待于进一步完善。由于股东大会遵循资本多数决定原则，公司分立决议往往反映大股东的意志和要求，并与小股东的意志相左。我国《公司法》对公司分立过程中对反对股东的保护问题未作规定。为了防止大股东损害小股东权益，有必要对反对股东提供必要的法律救济。应当参酌美国、欧盟立法，采取切实措施保护反对股东的合法权益。
关键词：上市公司、公司分立、小股东、公司法
一、 上市公司分立的法律涵义
上市公司分立，俗称“公司拆分”或者“公司分家”，指一家上市公司不经过清算程序，分设为两个或者两个以上上市公司的法律行为。上市公司分立是现代公司开展资产重组、调整公司组织结构、降低投资风险、提高公司盈利能力的重要经营战略之一。虽然目前国内多数上市公司脱胎于母公司的拆分行为，但绝大多数母公司多为国有独资公司或者有限责任公司，而非上市公司。由于我国上市公司拆分经验不足，公司上市资源极度稀缺，致使我国证券市场中上市公司拆分的先例尚属罕见。但随着我国证券市场的成熟、公司上市额度的取消、公司经营的多角化（尤其是向高科技行业的渗透和转移），将会有更多的上市公司拉开分拆型资本重组的序幕，从而有更多的年轻公司脱颖上市。在美国，上市公司分立（corporate spinˉoff）有广狭二义。狭义的公司分立，即纯粹的公司分立（pure spinˉoffs），指母公司将其在子公司中持有的100%的股份全部作为股利分配给母公司的现有股东。拆分后，将会出现两个相互独立的上市公司；但这两家公司的股东基础完全相同。广义的公司分立还包括部分拆分（partial spinˉoffs，carveˉouts），即：母公司向社会公众出售其在子公司中持有的低于20%的股份，同时母公司仍然保留对子公司的部分股份。《欧盟第6号公司法指令》将公司分立区分为新设分立与取得分立。新设分立（divisions by the formation of new companies），指一家公司不必经过清算程序而解散，然后将其全部资产和负债转移给一家以上的新设公司；作为对价，被分立公司的股东获得接受公司的股份；还有可能获得不超过分配股份的票面价值（在无面值股份的情形下，为记账价值）10%的现金。取得分立（divisions by acquisition），指一家公司不必经过清算程序而解散，然后将其全部资产和负债转移给一家以上的公司；作为对价，分立公司的股东获得接受分立公司资本的公司（接受公司）的股份；还有可能获得不超过分配股份的票面价值（在无面值股份的情形下，为记账价值）10%的现金。比较而言，欧盟和中国规定的公司分立仅指由一个具有独立法人资格的公司分解出一个或者数个新公司，脱颖而出的新公司往往是原公司内部不具有法人资格的分支机构或者业务部门；而美国的公司分立还包括本来均具有法人资格的母公司与子公司之间持股脐带的全部或者部分断离。由于这一区别，致使我国目前有关公司分立的法律规范不能完全囊括美国的这种公司分立。公司分立产生以下法律效果：（1）被分立公司的资产和负债，移转于新设公司，这种移转不仅在被分立公司与新设公司之间生效，而且对第三者也生效；（2）被分立公司的股东按照公司分立决议确定的内容变成一家或者多家存续公司或者新设公司的股东；（3）视公司分立的具体形式，原公司终止其存在或者存续；（4）分立后的新设公司之间、新设公司与存续公司之间互相独立，均为独立法人。
二、 上市公司分立采取的主要形式
上市公司分立可以采取两种形式：（1）新设分立；（2）存续分立。新设分立，又称解散分立，指公司全部资产分别划归两个或者两个以上的新公司，原公司解散。新设分立实质上是对新设合并的逆向操作。当公司股东或者管理层围绕公司的投资和经营决策产生重大分歧、或者公司业务过于繁杂致使股东很难对公司各项业务的投资价值作出判断时，公司股东或者管理层往往倾向于公司分家。存续分立，又称派生分立，指公司以其部分资产另设一家或者数家新公司，原公司存续。存续分立实质上是对吸收合并的逆向操作。在实践中，总公司为了实现资产扩张，降低投资风险，往往把其分公司改组成具有法人资格的全资子公司。此时总公司亦转化为母公司。母公司仅以其投资额为限对新设子公司债务负有限责任。上市公司也可以划出部分资产作为投资，与其他股东共同发起设立新公司。以其发生原因为准，上市公司分立可分为自愿分立与非自愿分立。自愿分立基于上市公司董事会与股东大会的主观意志而进行；而非自愿分立则基于国家公权力的干预而进行。在西方市场经济国家，政府为了贯彻反垄断法和竞争政策，经常采用强制拆分即非自愿分立的方式，把违反反垄断法的大公司分割为若干互相竞争的小公司。本节侧重研究自愿型的公司分立。
三、上市公司分立的法律依据
我国《公司法》允许公司分立的存在。该法第7章用4个条文（第182、183、185、188条）对公司分立的条件和程序作了原则规定。《公司登记管理条例》、原国务院证券委与原国家体改委联合颁发的《到境外上市公司章程必备条款》，也都明文允许上市公司的分立行为。原外经贸部和国家工商局《关于外商投资企业合并与分立的规定》更是明确适用于依照中国法律在中国境内设立的中外合资经营企业、具有法人资格的中外合作经营企业、外资企业、外商投资股份有限公司之间的分立。这里的“外商投资股份有限公司”显然包括外商投资的上市公司在内。此外，根据中国证监会《上市公司章程指引》
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