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当代中国法理的知识谱系及其缺陷
——从“黄碟案”透视
苏力 北京大学法学院教授
该论文解决了它本身提出的问题，令人钦佩。不幸的是，它提出的是一个错误的问题。
——斯蒂格勒
斯蒂格勒：《知识分子与市场》，何宝玉译，首都经济贸易大学出版社，2001年，40页，译文有所改动。
一、问题和进路
20多年的改革开放已经令当代中国法理分析的主流话语发生了很大变化。但是如何在经验上予以考察、确认，不陷入一大堆“我认为”的无休止争论，则是一个很难的问题。
20年前，基本上没有可以构成社会热点的法律事件或司法案件。由于当时的社会结构和政治结构，社会中很少有重大的法律事件或公众知情的法律事件。当然这并不是说当时没有重大事件，而是说这些即使涉及到法律或司法的事件也都主要是作为政治事件或社会事件处理的。即使有司法的介入，普通人也都习惯于从政治角度切入，例如1980年底的“四人帮”审判；(注：1980年11月到1981年1月，最高人民法院特别法庭对文革时期的中共高级领导人王洪文、张春桥、江青和姚文元等人的“反革命集团”进行了审判。1981年1月23日，最高人民法院特别法庭判决：判处江青死刑，缓期2年执行，剥夺政治权利终身；判处张春桥死刑，缓期2年执行，剥夺政治权利终身；判处姚文元有期徒刑20年，剥夺政治权利5年；判处王洪文无期徒刑，剥夺政治权利终身。)或者是从道德或道义角度切入，例如1979年的“蒋爱珍杀人案”。(注：1978年9月29日，因为派系争斗被诬有奸情且无处申冤的新疆建设兵团石河子144团女护士蒋爱珍，枪杀了3个参与造谣的人。79年10月《人民日报》刊载了题为“蒋爱珍为什么杀人?”的调查报告，在读者中引发了一场大讨论。读者普遍对蒋爱珍寄予了相当的同情，希望饶她不死。最后蒋爱珍被判15年有期徒刑。)职业法律人的近乎不存在、法学教育研究的弱小和泛政治化也都不可能支撑起一个广泛的强有力的法律的话语。当时的法理话语基本尚停留在书本上，并且主要是一种政治话语，最多也是一种政法话语或道德话语。(注：苏力：“也许正在发生”，《比较法研究》，2001年3期。)只要考察一下中国的法学著作或教科书，就可以大致了解当时中国法理的基本轮廓。
随着中国社会和政治的发展，法治实践的发展，诸多国外法律理论的引介，80年代中期之后各部门法的很大发展，特别是90年代以来中国法律职业的发展，法理话语已经更多地从书本走向了法律人的社会实践，并且日益弥散进入社会，常常构成了中国当代社会热点问题公共话语的一部分。但任何社会变迁都会带来的词与物之分离，(注：有关这一点，请看，福柯：《词与物：人文科学考古学》，莫伟民译，上海三联书店2002年版；特别是第一编。)在社会和文化快速转型时期这一现象甚至且一定格外突出。不仅因为文字符号对于社会的表现一般都是迟滞的，而且在当代中国，在法学中，这种迟滞会更为突出——因为法学本身就要求具有某种保守性，法学话语与政治话语的关系也一直比较紧密以及话语本身也总是会构成一种可言说和不可言说的制度。甚至，由于人并不是理论的动物以及各种策略考量，法律人不必定甚至无需按照其公开宣称的法理行动。学术话语与法理实践话语之间的关系目前已经变得越来越含混不清，甚至严重脱离。一方面法学理论著作不断出版，而另一方面，各部门法学者对教科书法理的关注日益弱化，甚至不加理会。尽管法学理论研究者们作出了种种努力，在一些重大的国家政治性决策上也产生了一定的影响，但对部门法的发展几乎看不出什么影响。事实上，如何沟通理论与法制实践的问题确实是当代中国法理研究者面临的一个尴尬。
因此，要勾勒当代中国法理之轮廓，要辨识其知识谱系，对法学理论文章和著作进行一般的文本分析已经显然不够。必须考察“行动的法”；必须从法律人——无论他们是律师还是学者，也无论他们的专业领域——对实际问题的分析和讨论中辨析其实际运用或隐含的法理，而不是关注法律人声称自己赞同或主张的是什么理论。事实上，近年来几乎所有的重大法律事件或案件的社会讨论中，都隐含着一些法理的脉络。例如，2001年婚姻法的修改(特别是有关离婚条件和对“包二奶”问题的法律规定)；(注：相关报道和争论，可查看“中国人大新闻网站”“立法聚焦”“关注‘婚姻法’修改”的专题，http://zgrdxw.peopledaily.com.cn/gb/special/class000000007/index.htm，最后访问2003/4/12。)如今正在讨论的关于宪法中私有产权的修改；又比如，2001年底的“二奶继承案”；(注：有关报道，可参看，“全国首例‘二奶’持遗嘱争夺遗产案纪实”，《法制日报》2001年11月05日；“‘社会公德’首成判案依据，‘第三者’为何不能继承遗产”，《南方周末》2001年11月02日。)2002年底发生但至今尚未完结的因在校大学生怀孕被开除引发的诉讼纠纷(注：“偷尝禁果引来麻烦”，《北京青年报》，2002年11月20日；“女大学生怀孕被开除(续)：学生状告母校索赔百万”，《北京青年报》，2003年1月10日；网上以及其它媒体对这一事件的评论很多，可参看“‘大学生怀孕案’的判词旁语”，《法制日报》，2002年12月5日；李家军：“校规的合法性危机——关于‘大学生同居怀孕被开除事件’的反思”；何兵：“禁欲主义的黄昏——评‘女大学生怀孕被开除案’”，均见于http://chinalawinfo.com/fzdt/jdft.asp?code = 254，最后访问2003/4/5。)等等，其中都隐含了重大的法理争论，反映了实践中的法理变化和调整。
借助一个具体的法律事件——即所谓的“黄碟案”——和围绕这一事件的法律话语，本文试图梳理一下部门法学者在思考和分析这一具体法律事件时实际运用的或隐含的法理脉络和谱系。梳理的结果是，我认为，当代中国的主流法理话语大致是学术意义上的自由主义传统，即日益强调保护公民生命、自由和财产，包括个人的私隐和价值偏好。但是，我的研究也发现，这种自由主义是相当不完整的。不仅理论视野过于狭窄，过分强调一些自由主义的关键词，而且缺乏对法律事件的细致分析和勾连，缺乏对事实的关注，对司法和执法语境也缺少足够的关注和理解，表现了很强的教义倾向。
这一分析进路是有很大风险的，不仅容易被人指责为以偏概全，而且确实就是以偏概全。但是任何人都只能从一个方向进入，而且只要作出一般的判断也只能从具体问题入手。判断可能是错的，但只要愿意承认这一点，不是试图终结讨论，而是引发讨论和反省并努力去完善中国法理，更重要的是完善我们的法治实践，就行了。
二、“黄碟案”及其争点
2002年8月18日晚11时许，延安市宝塔公安分局万花派出所民警接群众电话举报，称张某夫妇在位于宝塔区万花山乡毗屹堵村的一处
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