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论对行政裁量不适当拘束的司法反应
余凌云
行政裁量理论中有一个基本的定论，即立法机关之所以授予行政机关自由裁量权，最根本的原因是因为立法机关无法完全预见迅猛发展、变幻万千的各种行政现象，更不可能事先设定好所有的、并且是恰当的行为反应模式和相应规范，所以，只好委托行政机关根据个案的实际情况，根据长期以来积累的行政知识和经验，根据所追求的政策目标，甚至根据对处理结果的政治判断，来权衡、选择恰当的行为模式。所以，行政自由裁量的本质属性就是独立地、自主地选择行为方式的自由，不受任何外在的、不正当的干预和拘束。[1] 这种观念成就了行政法上一个很重要的原则，即行政裁量不受拘束原则（the principle of non-fetter）。
然而，行政裁量又是在一个系统之中运行的，包括社会的、行政的、资源的等在内的很多因素都有可能对这个过程发生这样或那样的作用和影响，都很可能会对行政裁量权产生或多或少的拘束问题。所以，行政裁量不受拘束原则不是绝对的，它必须和行政法上的其他原则和价值观相协调、相平衡。我们也就非常有必要把行政裁量放到相互作用的系统环境之中，去考察各种外在因素到底会对行政裁量产生什么样的拘束效应，是合法的？还是违法的？对这个问题的研究，实际上是在探讨行政裁量不受拘束原则的具体适用边际问题，是在整个行政法价值体系和结构之中寻求该原则的准确定位问题。这对于我们了解和把握行政裁量的发动，以及各种特殊情境对其制约的合理边际，是很有益处的。
在本文中，我有意挑选了行政政策，行政机关上下级关系以及与其他公共机构之间的相互关系，行政上可供利用的资源状况等特殊情境，来分析它们会不会对行政裁量产生不适当的拘束？为什么？特别是关注，假如法院在行政审判中发现上述情境构成了对行政裁量的不适当拘束，那么，法院应该采取什么样的对应策略？
一
行政政策作为规范和控制行政裁量行使过程的结构性成分，是连接和沟通宽泛的裁量权和具体个案之间的桥梁，是行政裁量实践离不开的一种要素。它对于贯彻法律，对于稳定、连贯、准确地实现特定的行政目标来讲，无疑是十分重要和必要的。所以，澳德法官（Auld）甚至说，（行政裁量之中）“假如没有一个政策，差不多就可以说成是非理性的”。[2]
但就像一枚铜币具有正反两面一样（a coin with two sides），上述对政策的认识只是其中的一个方面。另一个方面，正如为数不少的学者指出的那样，用规则和惯例来约束行政裁量，生搬硬套，某种程度上将使其失去本来的性质。[3] 这是因为：
第一，政策尽管是以往经验的总结、升华和再现，进而在行政裁量权运行结构之中设定相对固定的行为反应机制，但是，任何经验都有局限，都有待发展。如果正在处理之中的个案具有以往经验所未体验过的特殊情况，那么，就会阻却以往经验的同样再现，而要求行政机关必须重新启动判断和估量程序，作出恰当的行为反应，以实现个案的正义。
第二，既然行政裁量从本质上讲，允许有选择的自由，而且，要求去恰当地选择，那么，假如在特定的案件中，相对人具有特殊的、为现行政策所未预见的情形时，也要求行政机关、而且行政机关也应该根据个案不同情况选择恰当的行为方式。所以，行政机关也就不能用僵硬教条的态度，呆板地、不分青红皂白地适用一个政策。正如梯平法官（Tipping J.）指出的，僵硬政策实际上是违背裁量权行使的宗旨的。[4]
第三，换个角度说，行政政策毕竟不是法律规则，它不像法律规则那样必须不折不扣地执行，不像法律规则那样即便需要更改、也必须通过法定的程序。相形之下，行政政策具有更大的灵活性，不管它是作为一般的指南还是特定的规范，在特定的情境之中都有延展和修正的可能性。[5] 政策的这种特性本身也从某种程度上说明了僵硬地、一成不变地对待政策本身就是成问题的。
另外，行政政策通常是公共机构之间复杂的影响、考虑和关系的产物。比如，在政策之中作出对上级、立法机关和当地选民的意愿，以及其他政治或行政影响的回应。但是，这种回应应该是有限度的，必须保证行政机关是自己独立地行使法律授予的自由裁量权，而不能屈从于上述机关的压力，特别是不正当压力。[6] 这就意味着政策并不见得是百分百正确的，有的时候也存在着谬误。
所以，我们说政策可以成为相关考虑因素，并不是说政策不管在什么情况下都必须考虑。行政机关在行使裁量权的时候，必须深入到个案之中去判断是不是要适用政策？是不是应该作为政策的例外来考虑？或者政策在适用到该案的时候是不是应该进行必要的修正？有的时候恰好我们是要求行政机关必须根据情势变更和公共利益的需要，改变政策，背弃政策。假如行政政策本身就是错误的、有问题的，那么就更不应该适用了。如果在应该放弃政策的约束时，仍然不恰当地、僵硬地固守着政策“阵地”，就会构成对行政裁量的不适当约束。
1、不同的审查路径
作为法院，应该要求行政机关恰当地行使裁量权，而不应该盲目地照搬政策。但是，真正想要对政策进行上述干预，就需要深入到对政策构造是否适当、在适用上是否周延等问题进行裁判。所以，法院在这个问题上究竟能解决到什么程度，实际上与法院对行政政策的审查能力有关。
在英国，因为传统上法院就能够对行政政策进行司法审查，在议会至上的宪政体制中，这是合宪的，不违背英国的分权观念和制度。所以，英国法院可以直接了当地进行上述的审查，并且直接要求行政机关在个案中不得适用特定政策。[7]
但是，在我国却会存在问题。因为行政政策一般表现为行政规范性文件，属于《行政诉讼法》第12条（二）项规定和“最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释”第3条解释的不受理范畴，所以，至少从能不能直接受理针对政策的争讼案件上讲，法院的审查能力受到了限制，不能够采取像英国法院那样的直接受理和裁决方式。
但是，在我看来，并不是说，在我国，因为法院不能受理针对行政政策的案件，就只能就此罢手。丰富多彩的行政审判实践似乎向我们展现出多样化的解决问题的路径，至少是有着这样的先例和可能。
一种方法是将实际上是行政政策（规范性文件）的争讼转换为具体行政行为来处理。假如说，这多少有点偷梁换柱的味道，那么，个别具有大胆创新意识的法院甚至还突破了上述规定，直接受理了针对行政规范性文件的诉讼案件。
另一种方法就是隐性的审查。尽管在《行政诉讼法》以及最高人民法院有关司法解释当
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