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论我国确立占有制度的必要性和可行性
刘智慧
一、占有制度的基本功能
（一）罗马法与日尔曼法中确立占有制度的初衷
（二）近代民法中占有制度的基本功能
二、我国确立占有制度的必要性
（一）立法的要求－有必要确立占有制度以明确占有的概念
1、建国前我国有关占有的规定
2、建国后我国有关占有的规定
（二）实践的要求－有必要确立占有制度以保护占有
1、实际中存在的占有种类有待保护和确认
2、在我国确立占有制度以保护占有的理由
三、我国确立占有制度的可行性
1、占有在审判中已回复了它应有的法律地位
2、占有在理论研究上逐渐形成制度体系
一、占有制度的基本功能
占有制度自其诞生以来，大致经历了罗马法、中世纪日尔曼法及现代资本主义立法三个发展阶段。可以说，每一发展阶段都是占有制度发展过程中的重要里程碑，对占有制度的发达与完善起到了巨大的推动作用。正如澳大利亚瑞安所指出的：“在有关占有的法律中，各种构成现代民法本质的线索如此紧密和错综地交织在一起，恐怕法律的任何其他领域都无法与之相比，罗马法理论、古老的日尔曼法惯例和封建观念、以及院法改革和黑格尔学派的形而上学都曾经影响占有法律，并使这个论题特别有趣复杂”。[1]自罗马法以来，各大陆法系国家、普通法系国家以及我国台湾民法均对占有制度予以确认，而占有制度也就成了这些国家或地区的民事立法中最为基本、也最为复杂的制度之一。人类社会发展的历史表明，在文化发展的过程中，各民族的各种制度常常是相互影响的。同样，法律制度的创设自然也非单一民族能够完成，而往往是彼此观摩仿效、吸收同化才得以日臻完善。因此，探讨我国确立占有制度的必要性和可行性，也就有必要追究占有制度的功能。
（一）罗马法与日尔曼法中确立占有制度的初衷
一般认为，近代民法上的占有制度，在法制沿革上，源自罗马法上的占有与日尔曼法上的占有，但这两者各有其不同特点。[2]所以，探讨混合此两制度而形成的近代民法占有制度的功能，首先应对这两个时期确立占有制度的初衷作一考究。
罗马法上的占有一词源于拉丁文“possessio”，由“posse（权力、掌握）”和“sedere（设立、保持）”二字合成，指对物件的事实上的支配和管领。[3]最早的罗马法的占有概念是基于实际握有物的人并不一定是所有人这一事实，人们意识到，需要以一种有别于所有的概念和制度解决由此可能产生的法律问题，于是产生了占有概念和占有制度。具体地，在罗马法上，对物为事实上支配的占有与对物为法律支配的所有权完全予以分立，分别予以相当的保护。虽然自德国普通法以来，对这种保护制度的社会作用有不同见解，但学界通说认为罗马法上的占有制度是以占有诉权为中心，其机能即在于保护占有，以达到维护社会和平与秩序的目的[4]。日尔曼法上的占有为“Gewere”一字。“Gewere”相当于拉丁语“Vestitura,investitura”,也是指对物的事实支配状态，但这种状态通常是指法律上对物支配权的一种表现，即这种事实支配的占有是与法律相互连接的，是人与物间的一定外部关系。从实质上看，虽然“Gewere”不是权利，但是，对“Gewere”的保护也就是对权利的保护，只不过在正式的支配权未以一定的法律手续推翻现实的支配前，对这种现实的支配视为正式的支配权予以保护。
综上所述，罗马法与日尔曼法上的占有，其保护的对象不尽相同：罗马法上的占有是与真实的支配权分离，只就占有本身承认其效力；而日尔曼法的占有是与真实的支配权相结合，为真实支配权的缘故，对其表象的外部状态承认其效力。所以，在罗马法上的占有诉讼，仅止于占有的保护，而不涉及真实的权利。反之，在日尔曼法上的占有争讼，不仅要解决占有问题，通常也解决实际的权利归属。值得指出的是，虽然罗马法上的占有制度与日尔曼法上的占有制度在保护的对象等方面有不少差异，但是，占有从其诞生时起就具有维护财产关系现状、定纷止争的功能，这一点无论在罗马法还是日尔曼法上，都是一样的。
（二）近代民法中占有制度的基本功能
对于近代民法中占有制度的基本功能，学界说法不尽一致。[5]本文主要作如下概括：
首先，占有制度的确立具有维护社会秩序安宁的功能。如小偷占有盗赃物，虽然不为法律所认可，但只有国家有权机关才能予以处理，除非法律另有规定，处于平等法律地位的任何他人除可向国家有权机关报告外不得任意私自处置。再如，租赁合同期满而承租人继续占有租赁物，租赁物的所有人也仅能请求法院强制执行，不得以自力取回租赁物。因为，在特定物由特定人实力支配之下，如果允许所有人任意以己力取回其物，势必滋生纷扰，社会的安宁秩序必不可保。正如德国学者柯拉(kohlet)所认为的：“占有者非法律秩序之制度而是和平秩序之制度也”。[6]近代民法中占有制度的这一作用，从占有制度的发展历史看，显然可源于罗马法上的占有制度。
其次，确立占有制度具有使占有人取得本权或处于优越地位的功能。这主要表现在：在一定条件下，民法将事实支配的占有升格为法律支配的本权，从而赋予事实支配有限取得全部或一部本权的效力。占有人因占有物而取得本权或处于优越地位的情形主要有：①以取得时效、先占或拾得而占有物的，在其他要件具备时，即取得物的所有权。②因占有动产而取得留置权。③占有不动产而可以其租赁权对抗不动产的受让人，使债权的效力更强固。
第三，确立占有制度使占有具有表彰本权的功能。这主要表现在：民法不仅明定占有具有权利推定的效力，使本权的保护趋于简易，以保护静的安全，且以占有为动产的公示方法，并承认占有的公信力，以保护交易的安全－动的安全。所以，如向占有人请求返还其占有物的，应先覆灭其推定而证明其为无权占有。此外，动产物权依法律行为变动的，须移转占有。近代国家虽然保护权利的制度逐渐健全，占有的这一保护功能有略微的趋势，如不动产物权有登记制度，使物权存在的证明容易了，但对于不承认定限物权具有物上请求权的法律来说，以占有为内容的定限物权需要这一救济手段，对以物的占有为内容的债权更是这样。
二、我国确立占有制度的必要性
（一）立法的要求－有必要确立占有制度以明确占有的概念
1、建国前我国有关占有的规定
我国古代诸法不分，无单独的民法典，更无系统、单独的占有制度。当前国内诸多阐述我国古代民事立法与实践的著作，多是用当代民法的框架去整理古代的民事规范。且这些著作所用的框架大多是以我国《民法通则》为蓝本的教科书的框架，而《民法通则》中无单独的占有制度，故这些著作介绍中国古代民法规范时很少提到占有制度，即使提到，绝大部分也将其置于所有权部分。所以，只能从这样一些著作中窥探散见于各处的关于占有的规定。[7]总的说来，我国古代长期是封建社会，农业自给自足经济占绝对的统治地位。这点与日尔曼社会相似。所以，作为反映
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