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对行政诉讼举证责任分配理论的再思考
余凌云 周云川
【内容摘要】行政诉讼举证责任分配是行政执法程序证明责任的延续和再现，其基本的标准为：诉讼的提起，要求原告应首先负推进的责任；在行政程序中主张权利成立的一方在行政诉讼中仍要对权利成立要件负举证责任，另一方对所主张的权利妨害要件或者权利消灭要件负举证责任。但是，上述分配规则如果在特定的情境中会产生不合理、违背行政诉讼目的的结果时，就必须结合行政诉讼属性和利益衡量来作个别的调整和分配。
【关键词】行政诉讼 举证责任 分配
一、问题之所在
亘古以来，证明问题（the question of proof）在确定家庭关系、所有权、名誉和商事关系，刑事诉讼程序，以及行使司法权等方面就具有举足轻重的作用。就明晰与确定法律关系（the clarity and security of legal relationships）而言，其亦至关重要，因为证据决定了法律适用的方式，而且事实一旦被证实，也就同时锁定了（entail）刑事判决或民事裁决的内容。 而在这过程中，由谁提交证据并证明主张至法定标准，并承担案件真伪不明时的不利裁判，就成为问题的关键。因此，无论刑事诉讼、民事诉讼，还是晚近才出现的行政诉讼上都需要规定出一些对举证责任进行分配的标准或规则，用于指导诉讼当事人和法官。
我国《行政诉讼法》第三十二条规定“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”“最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释”（以下简称“若干问题的解释”）第二十七条又列举了原告需负举证责任的一些情况。 然而，透过这些立法规定和司法解释，以及通过阅读目前已付梓的、而且是较为权威的对“若干问题的解释”的阐释文章和著作， 我们仍然发现不了当时在做上述立法规定与司法解释时所凭据的标准，相反倒是觉得上述规定，特别是司法解释更像是经验主义的总结，是对以往实际判案中遇到问题的归纳，在总体上缺少一些理性的、清晰的、可供司法操作的分配举证责任的标准。而解决这些标准又是极其重要的，因为在“若干问题的解释”第二十七条第四项有个兜底条款，即“其他应当由原告承担举证责任的事项”，那么，法院和诉讼当事人凭什么来操作这个条款呢？凭法官丰富的经验、敏锐的感觉或者一时的灵感，还是双方当事人的实力对比？要想最理性地、也是争议最小地解决这个问题，恐怕还是需要我们事先在理论上明确若干公正合理的标准。
近年来，随着行政诉讼的发达，各类案件的相继出现，理论研究也随之深入。以往我们都认为行政诉讼法最具特色、与民事诉讼迥然不同的特点之一，就是要求被告负举证责任，并且认为这是依法行政的要求和结果。然而，现在又有人反朴归真，回归故里， 认为还应当像民事诉讼那样实行“谁主张，谁举证”。 姑且不说就是在民事诉讼法学界早已有人对“谁主张，谁举证”这种论说的合理性提出了强有力的挑战， 单就民事案件在“当事人意思自治”基础上形成的特点和权力行政下产生的行政案件极其不同而言，完全地、不加区别地引用民事诉讼上的举证规则似乎也是极不妥当的。
举证责任分配关系到诉讼双方当事人的权利和地位，在一定意义上主导着诉讼的进行，因而在应然的基础上研究行政诉讼举证责任分配标准及其法理依据实为必要。标准不是能凭空得来，它是考虑各种影响因素的基础上的抽象。本文拟从行政执法程序入手，考察行政执法程序证明责任和行政诉讼举证责任的内在关联性，从中发现和归纳出行政诉讼举证责任分配的基本标准，并从行政诉讼属性和利益考量角度作进一步的考证、弥补和完善，为解决行政诉讼举证责任分配标准问题提供一种思路。
二、 从行政程序证明责任中发现诉讼举证责任分配的基本标准
行政案件是在行政执法过程中形成的，研究行政诉讼总离不开与之有着千丝万缕联系的行政执法过程，举证责任亦如此。行政执法是行政机关运用自己的职权，调查事实，适用法律做出行政决定的过程。这一过程实际上是由行政机关和相对人之间的互动关系推进的（有时甚至还加入了利害关系人，形成一种互动的三角关系），存在着资料信息收集、证明、说服、反驳、抗辩和决定等环节， 这是依法行政原理所要求的“先取证后裁决”规则的具体体现。行政程序中的证明活动，实际上又与行政诉讼举证责任有着内在的关联性，两者之间的关系可以简单地概括为一句话，即行政诉讼举证责任是行政执法程序证明责任的延续和再现。
我们持这种主张的基本理由大概有三：其一，缘于实质主张的一致性。行政诉讼中原告主张具体行政行为（包括不作为）违法，其实质仍是想通过司法审查实现他在行政执法程序中的主张 — 授益的给予或行政职责的履行； 被告行政机关在诉讼中主张行政行为合法，其实质仍是想通过维护具体行政行为达到行政执法程序中的主张的实现。实质主张的一致性导致举证责任的延续和再现。其二，缘于行政证据与行政诉讼证据的交叉同一。这种交叉同一是指行政证据中有相当多部分符合诉讼证据要求，进入行政诉讼程序，与行政诉讼证据重合。同一证据，其举证责任分担应该延续，因为若是转换由对方举证，对唯一存在证据来讲，不可能，对非唯一存在证据来讲，不经济，违背诉讼经济效率法理。其三，缘于行政诉讼的“审查性”。行政诉讼是对行政机关首次性事实认定和法律适用行为的合法性的审查，其实质是行政执法程序的“上诉审”，诉讼双方当事人应把行政执法程序予以“再现”，以供审查，此“再现”当然包括证明活动的再现和举证责任分担的延续。
正是基于上述认识，我们要想弄清楚行政诉讼举证责任分配的基本规则与标准，就必须深入到行政执法程序的证明责任当中去分析、去找寻。
行政执法中行政机关处于主导地位，实行职权调查主义。行政程序上所谓职权调查主义，是指行政机关有义务依职权调查事实真相，不受当事人陈述之拘束。行政机关采用职权调查主义，其“系溯源于依法行政原则，盖行政行为之合法性必以正确掌握充分的事实为前提，并得以确保公意之实现，因而，关于事实之调查，不委由当事人之意志决定之，而由行政机关依职权为之。” 这首先意味着行政机关负有“概括的调查义务”，即凡与行政决定有关，而有调查的必要和可能者，
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