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举证责任分配：一个价值衡量的方法
何海波
导言
举证责任的分配是一道公认的法律难题。到目前为止，关于举证责任的研究，大量的是梳理、评论各种学说，并试图确立合理的举证责任分配规则。然而，在形形色色的疑难案件面前，人们发现，那些举证责任分配规则常常显得捉襟见肘，众说纷纭的理论在初学者眼里甚至被搅成一团浆糊。
本文的目的不是提出一种新的举证责任分配规则，而是试图提供一种新的思考路径。这种思路试图摆脱对制定法和各种理论所确立的举证责任规则的迷信，转而通过对与具体情境相关社会价值的衡量，追求一种实质合理性。它不算一种全新的思路，“法律的经济分析”和“利益衡量”在方法论上提供了足够的启示[1]，沈岿先生和桑本谦先生在举证责任分配的个案衡量和经济学分析上分别作了新的努力[2]。本文的思考将追随“经济分析”或者说“利益衡量”的方法。之所以称为“价值衡量”，是由于本文够不上严谨精细的经济分析，而更多基于生活经验的论辩；它也将超越具体案件当事人的“利益”，而权衡普遍的社会“价值”。
本文将从两个行政案件入手进行讨论。这不仅是由于本人对法律的经济分析和价值衡量方法缺乏一般性的把握，还由于本人坚信，所有的理论都必须经过具体案件这一“试金石”的检验，而且个案所能提供的启发也许不逊于一般性的阐述。本文所运用的两个案例分别是：
案例1是几位学者曾经讨论过的：汤某在派出所接受询问期间出现明显不正常的生理反应，在送往医院抢救途中死亡。尽管汤某家属一再要求进行尸检，可县公安局不但未予尸检和法医鉴定，而且责成汤某家属将尸体送殡仪馆火花，造成汤某死因难以确定。汤某家属起诉要求公安机关赔偿。法院要求被告“酌情赔偿”。[3]
案例2系根据一起案件改编：执勤交警认定黄某驾驶机动车辆“闯红灯”，对她当场罚款5元。黄某提起行政诉讼。在诉讼中，被告提交的唯一证据是唯一在场的执勤交警的书面陈述，称交警执行公务时看到原告违反交通规则的事实。原告黄某坚持自己没有闯红灯。在原告和执勤交警“一对一”证据的情况下，法院采纳了被告的证据，并判决维持被告的处罚决定。[4]
本文的结构将作如下安排：首先检讨现行法律的规定，反思几种流行的举证责任分配观点。其后，将以上述个案为例，评论沈岿先生所倡导的针对具体争议点、考量多种因素的“个性化研究”的得失，探讨桑本谦先生基于经济分析提出的举证责任分配公式，同时展示价值衡量在举证责任分配中的运用思路。最后探讨价值衡量方法对举证责任分配中的普适性，以及如何防止价值衡量可能带来的恣意。
一 “依法认定”的困窘
我国《行政诉讼法》“一刀切”地规定由被告对其所作的具体行政行为的合法性承担举证责任，并要求一律做到“证据确凿”。在各种立法和司法文书、法律教科书中，“被告举证”、“确凿充分”一词几乎成了放之四海而皆准的套语。人们因为频繁的使用而习惯于这种说法，几乎已经放弃了对它本来涵义的思考、对其正当性的质疑。
诚然，在多数情况下，由行政机关对自己的行政行为所依据的事实承担举证责任是合理的。在行政程序中，行政机关掌握强大的调查取证的权力和能力，即使在某些情况下相对人也能举出证据，但由行政机关举证往往更有效率，更能节省社会资源。这样的举证责任分配规则也将指引和促使行政机关在作出行政决定前收集充分的证据，从而减少错误，有利于保护相对人的权利。尤其在我国行政法治初创时期，它对于促进行政机关“依证据行事”、防止行政机关滥用权力具有积极作用。但总体上，这样规定在理论上过于粗糙，在实践中过于“死板”。前述案例就是对《行政诉讼法》规定的一个挑战。
在案例1中，警察在讯问过程中是否使用了暴力，导致汤某死亡，是争执的焦点。《行政诉讼法》对于此类“事实行为”没有明确的举证责任分配规则。如果按照“谁主张谁举证”的一般原则，原告显然很难对此举出充分证据，其结果可能是不公平的。读者自己可能会有种种意见，法律却是沉默的。两位法官在评论该案，进行事实推理之外，还指出了一个政策性考虑：汤某死因已无法查清，所以，判令公安机关对其死亡承担全部赔偿责任或者完全不承担责任，“都是不利于保护公民的合法权益，维持社会安定，调处好‘官’民关系的。”[5]这种态度不免令人有“和稀泥”的感觉，在实践中可能是圆通的，但在理论上没有提供一种坚定、清晰的立场，并且与侵权赔偿法的精神不一致[6]。
对于案例2涉及的举证责任以及相关的证明标准问题，我国法律似乎已经提供了明确答案：依照《行政诉讼法》第32条的规定，被告应当对所作的行政处罚决定承担举证责任；又依《行政诉讼法》第54条规定，一个合法的具体行政行为应当是“证据确凿”的[7]，《治安管理处罚条例》、《行政处罚法》等相关法律同样规定了“证据确凿”的标准[8]。如果依照该标准的字面含义[9]来衡量，本案被告的处罚决定很难说是达到了的，行政处罚决定是应当被撤销的。然而，法官没有因此判决被告败诉。也许法官在判决中考虑了考虑各种因素、权衡各种了价值，但也许法官来不及细细揣摩其中奥妙，仅仅凭借一种直觉，以勉强的条文援引轻巧地滑过理论上的困窘。
无论如何，展现在我们面前的是法律规定与现实的断裂。而当现实的行为在直觉上具有合理性的时候，我们就有必要对行政诉讼的举证责任制度和学说进行反思。“在一个证据规则贫乏的制度内，在一个其立法更多地代表立法者的善良规范意愿而非代表制度实践经验的国度里，我们既应承认确立被告负举证责任原则的立法例之意义，也应努力突破它显在的或潜在的束缚。”[10]
二 寻求举证责任分配规则的努力
鉴于制定法规定的缺陷，许多学者试图通过寻求“科学的”举证责任规则理论予以弥补。在法律史上曾有“当事人地位说”（由原告举证或者由被告举证）、“待证事实分类说”（主张积极事实者负担举证义务，否认者不负担举证义务）、“法律要件分类说”（各当事人应当就对其有利的法律规范构成要件的事实举证）等学说，试图确立普适的举证责任规则，使得通过演绎推理得出具体案件应当适用的举证责任。[11]这些学说在一定范围内符合“效用最大化”的经济学原理，也符合人们从生活经验中得出的正义直觉，因而是有效的。但这些学说确立的形式标准，在纷繁复杂的具体案件面前，常常显得模棱两可
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