■本期主持
李小波 北京义方律师事务所律师
■本期嘉宾
许兰亭 中国政法大学教授
刘 成 北京三信律师事务所主任律师
韩 冰 北京汉卓律师事务所主任律师
王大明 北京时代华地律师事务所律师
刘庆平 北京融商律师事务所合伙人律师
游志雄 北京逸峰律师事务所律师
■议题一：涂某的借款行为应该如何认定？是否可以认定为是民间借贷行为？
主持人：近日武汉市江夏区人民法院审理的一起刑事案件，引发了有关民间借贷问题的争论。法院认为，涂某将自己的钱借贷给一些单位和个人，从中非法获利143万元，构成非法经营罪。涂某的辩护律师认为，涂所经手借给他人的资金都是其私有资产，这种行为应该属于民间借贷，不应该按照犯罪来论处。请问各位专家，涂某的借款行为是否属于民间借贷？
王大明：我个人看涂某的行为应该算是民间借贷的一种，首先他是个人的资金，典型的民间借贷方式是社会上一对一的个人对个人的借贷，同时企业和个人、个人和企业之间的应该说也算是民间借贷的一种方式，当然这里的公司是指不具有金融资格的公司。但是民间借贷概念有一个不清楚的地方，比如说企业和企业之间，都不是金融机构，算不算民间借贷，这个问题具有不确定性。
游志雄：从词语意思来讲，民间借贷是相对于官方借贷的，民间借贷不是正规的金融机构从事的借贷行为。关于民间借贷，相关的法律法规都没有一个非常具体的定义，从最高院的司法解释来看明确了公民之间、公民和单位之间、公民和企业之间的借贷是民间借贷。民间借贷包括两种，一种是合法民间借贷，一种是不合法民间借贷。如果从广义说民间借贷，那么这个案子所有涉及的借贷行为不管是何种活动方式的借贷都是民间借贷。
主持人：您刚才提到民间借贷有合法和不合法两种情况，如何去判断？
游志雄：1999年最高院有一个司法解释，规定了公民与非金融机构企业之间的借贷，只要是双方当事人真实意志的表示，就认定真实有效。但是有下列情形之一的应当认为无效：一是以借贷的名义向职工非法集资，二是向社会非法集资，三是向社会公众发放贷款，四是其他违反法律、行政法规的行为。我认为这种合法和非法的区别就是，如果是在一个特定的范围内的一种互助行为的借贷是合法的借贷，如果对象是不固定的、分散型的，是对社会公众的，那么就从一种民间的互助性的借贷走向了金融机构所专营的吸收存款和放贷的业务，这个时候就违法了。
刘成：那么就本案来讲，涂某的资金来源是他个人财产，我认为即便他是以有限公司名义借出的，也只不过是以不同的名义来处分自己的私有财产，应当属于民间借贷。只有将国有企业资金借给个人，才不属于民间借贷范围，属于挪用公款。
刘庆平：涂某的借贷一共是三部分，一个是假借银行借出去的，一个是以基金会的名义借出去的，一个是以他个人名义借出去的。我个人认为后两种应该是民间借贷的范畴。因为银行那一部分叙述不很清楚，所以我没法做判断。
许兰亭：《合同法》第十二章规定了借款合同，我认为民间借贷也适用该章规定。该章部分条款对民间借贷作出了具体的规定，比如第197条规定，自然人之间的借款合同可以不采取书面形式。第210条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供贷款时生效。第211条对自然人之间借款合同的利率作出了限制性规定。从《合同法》对借款合同特别是自然人之间的借款合同的规定看，自然人是可以作为借款合同的主体的。从本案事实看，如果涂某签订借款合同借出的资金全部来源于其个人私有财产，他签订借款合同的真实身份就是自然人，这些合同就应当按照自然人之间的借款合同对待。
■议题二：法律对民间借贷行为是否进行了规范？涂某部分贷款采用高利率，是否应该进行制裁？应该采取民事制裁还是以犯罪论处？
主持人：根据法院审理查明的结果，涂某收取的利息，显然要比我们金融机构发放贷款所收取的利息高了很多倍。请问，法律对民间借贷的利率是否进行了规范，对高利率的约定有没有民事、行政或刑事制裁措施？
游志雄：民间借贷，从我们国家对它的规定来看事实上是立法对习惯的一种认可，所以对他的规范不是太具体，不太全面。民间借贷本身是一种民间性质的活动，国家对它的干预比较少。从报道内容看，我认为涂某不是向特定的对象进行互助式有偿借贷，而是向社会公众发放贷款，涂某及其公司的行为，已经是在违法从事金融机构的专营业务了，属于非法金融活动，依法应予取缔。可视具体情况使用民事、行政或刑罚制裁。
许兰亭：《合同法》第210条规定，自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。也就是说，合同法对自然人之间高利率借款是禁止的。高利率的标准，也有相应的法律规定。最高人民法院《印发〈关于人民法院审理借贷案件的若干意见〉的通知》（1991年8月13日）第6条规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。从以上规定可以看出，民间借贷的利率最高不得超出银行同类贷款利率的四倍，各地法院也可以根据当地实际情况在这一范围内制定自己的标准。超出这一标准的就是高利率。法律对高利率的态度是“对超出部分的利息不予保护”，只涉及不予法律保护的问题，不涉及法律制裁和犯罪。即使出现了高利率借贷合同，借贷合同和没有超出法定标准的利息仍都是合法有效的，也是受法律保护的。
■议题三：法律如何界定“非法经营罪”？涂某的行为是否构成非法经营罪？
刘庆平：非法经营罪，刑法第225条做出了规定，是指违反国家规定进行非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的犯罪。将涂某定为非法经营罪，我个人认为很牵强。刑法的一个基本原则是行为人在行为的时候，应该预见到这种行为应该会受到什么样的处分，这是罪刑法定。但是本案中被告对自己所要从事的这些行为的后果是不可预知的，就意味着行为人对他的法律后果是否触犯刑律和将受到什么样的刑罚没有一个准确的预见。还有一点就是法官的自由裁量，由于法律规定得不清楚，致使法官有一定的裁量余地，违反了罪刑法定的原则。
游志雄：首先从报道来看，我认为他是向社会公众发放贷款，第二他把向社会公众发放贷款当做他的主业，是经营行为了。在这种情况下，这种行为的违法性是没有问题的。是否构成犯罪，要看情节和社会危害后果以及犯罪的手段，如果他这种行为对当地的金融市场的秩序有较大的冲击，情节确实恶劣，严重扰乱了当地经济秩序，这种行为按非法经营罪来处理，在法理上是没有问题的。
王大明：我的看法不太相同。首先，我从法律去找扰乱经济秩序和金融秩序，没有非法经营罪这个罪名。非法经营罪是在扰乱社会秩序一章。说明涂某并没有扰乱咱们国家的金融秩序，而扰乱的是社会秩序。刑法第225条在所列的第三项里，规定未经国家有关部门批准，非法经营证券、期货、保险业的构成非法经营罪，这几项都是和金融有关的，恰恰没有银行业。这就说明银行这个业务或者民间借贷这种行为是专门要规定它的，而不是在非法经营罪中要去界定它的。
第二，我们看他的行为构不构成犯罪，首先得看有没有社会危害性。通过现有的材料看，涂某的行为不但没有社会危害性，反而有社会的积极作用和好的一面，引起了广泛的好评，很大程度上解决了当地中小企业贷款难的问题。这种行为，实际上是民营银行的前奏，就是因为民间有这个需求，这种需求反映了一种社会进步。
第三，他这种发放贷款的形式并不是对广大公众。民间借贷最根本的一条，叫作特定对象。涂某并没有专门成立一个机构，针对不特定对象贷款。他显然是在他所谓势力和他的影响力范围内，造成一种相对特定的环境，然后去实施他的行为，当然他要盈利，盈利是不犯罪的。
许兰亭：非法经营罪的最主要特征是行为主体没有法律、法规规定的经营资格，却从事相应的经营活动，严重扰乱了市场秩序。本案中，涂某作为自然人与他人签订借款合同，不需要法律、法规授予的专门资格，所以如果他以自然人身份，用自己的私有财产签订借款合同是构不成非法经营罪的。并且，从整体上分析，涂某借款给他人使用，解决了他人对资金的需求，对社会效益的增加是有益的，没有社会危害性。这与向社会公众借款的非法吸收公众存款的行为在性质上是有根本的区别的。
韩冰：在刑事理论上，对“非法经营罪”有“口袋”罪之称，尤其存在以司法解释代替立法之嫌。所以，对于认定构成本罪，应严格掌握其构成要件。仅从本案提供的证据，尚不能判断涂某是否符合主观方面的构成要件。但从客观构成要件上讲，涂某的民间借贷行为没有违反国家规定，不具有刑事违法性。因此，我认为涂某的行为不构成非法经营罪。
■议题四：涂某的罪名几经更改，专家如何看待此事？对涂某的定罪是否准确？
主持人：对于涂某到底涉嫌什么样的犯罪，司法机关是有争议的，从最开始的涉嫌黑社会犯罪，到最后的非法经营罪可以说几易其罪。各位专家如何看待本案罪名几经更改的问题？
刘成：刑法的一个基本原则，过去叫做有罪推定原则，现在是无罪推定原则。虽然咱们新的刑法是按无罪推定原则去立法的，但是在适用法的过程当中，咱们一些执法队伍，包括公安局、检察院的思想当中仍然是有罪推定原则在起作用。先抓人，然后给你套罪，至于犯什么罪那是再琢磨、再研究的事。
游志雄：基于前面的认识，我认为罪名变更过程的严肃性或可质疑，但从行为定性的角度看，似乎是一个正向发展的过程。我认为，无论涂某的行为是否构成犯罪，在证据不足的情况下，排除涉黑犯罪的定性，应当是合理的、正面的。涂某的行为符合非法经营罪的四大构成要件，法院最终以此罪名定罪量刑，从法律上并无不妥。
韩冰：本案几经更改罪名不符合刑事诉讼法的规定。在罪名不确定的情况下拘捕，拘捕以后随意改变罪名，都将引起对采取刑事强制措施合法性的怀疑，容易使侵犯公民人身权利的违法行为泛滥。本案中，涂某被拘捕后，几经更改罪名，最终归入“口袋”罪名，与刑事司法的基本精神相违背。
许兰亭：在刑事诉讼过程中，随着刑事诉讼程序的进行，罪名发生变化是允许的，这主要是因为证据的调查和案件事实的认定都需要一个过程。如果说根据已有的证据材料初步认定了犯罪事实和罪名之后，随着侦查的深入，出现了新的证据，事实发生了变化，就要相应地变更罪名。但是，罪名的认定是非常严肃的事情，即使是在侦查阶段，对犯罪嫌疑人的行为认定罪名也要有相当充分的证据和事实基础，如果罪名认定不准确，罪名不断变更，势必影响侦查的顺利进行和侦查工作的质量，还可能侵犯犯罪嫌疑人的合法权利。
■议题五：国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》作为对涂某的定罪依据是否妥当？
主持人：据说涂某他最后“栽”了的原因就是因为1998年国务院发了一个关于《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，请问各位专家，依据这样一个规定给涂某定罪是否妥当？
韩冰：引用《取缔办法》本身没有问题；因为刑法第225条规定的前提就是“违反国家规定”，其中包括法律和行政法规，而《取缔办法》属于行政法规，可以引用。但值得注意的是，虽然依据《取缔办法》第四条规定，非法发放贷款属于被禁止的非法金融活动的一种情形，但民间借贷本身并不违法，不能与非法发放贷款同等对待。因此，涂某没有违反《取缔办法》之规定，引用《取缔办法》作为涂某定罪的依据就是错误的。
王大明：这个办法是1998年出的，当时是适合亚洲金融风暴等等一系列事件，随着时代的发展和进步，一定要制定和研究新的适应社会发展的一些新的法规，来引导社会经济生活和社会行为的这种走向，而不是拿过去的去套，去限制，这个思路我认为应该体现出来。
许兰亭：罪刑法定原则是我国刑法的基本原则，该原则的基本含义是法无明文规定不为罪，法无明文规定不受罚，只有法律才是犯罪和刑罚的依据。《立法》第8条规定，犯罪和刑罚只能由法律规定。全国人大及其常委会才有权力制定法律。所以，定罪的依据只能是《刑法》和全国人大及其常委会制定的单行刑事法律。而《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》是由国务院制定的行政法规，不能作为定罪的依据。
■议题六：本案引发的社会思考？
刘成：通过这个案子我有三点思考：第一，作为国家的立法机关，应当加快立法，特别对本案这个专题来讲，应当首先界定清楚民间借贷的范围，否则有可能损害甚至于对经济的发展产生很大的影响。第二，应当尽快规范执法队伍的依法工作程序问题。就刑法而言，既然刑法是无罪推定原则，在程序上就应当用无罪推定的程序来工作，否则还是这种有罪推定形式，不仅和法律相违背，而且会出问题。第三，因为咱们是成文法国家，那么你必须得有这个法律条文才能定罪，我觉得刑法今后不应当出现“口袋”罪。
韩冰：本案从拘捕“涉黑”转到“擅自设立金融机构罪”，最后又变为“非法经营罪”。从这个过程反映出，采取刑事强制措施过于随意，没有严格依照强制措施的适用标准，加之，害怕错案追究制、国家赔偿等等，导致“错抓了就不错放”，再以“总有一款适合”作为主导思想，坚持“永远都不会错抓”。应当说，从中凸现对公民权利保障意识是极其薄弱的。
游志雄：我觉得本案的核心，不是非法民间借贷能否获罪，而是涂某的行为具不具备犯罪的社会危害性。刑罚适用要极为慎重，这应当是一个基本原则，因为刑罚的适用对象对人影响太大了。错误地启动一次刑罚机制，就可能毁掉一个单位、毁掉一个甚至多个人的生命、生活。因此，只有某一行为的社会危害性到了非用刑罚去制裁的时候，才可以启动刑罚机制，对危害性尚不十分严重的违法行为，不宜轻率地定罪量刑。
许兰亭：市场经济的健康发展，既要求依法打击扰乱市场秩序的行为，保护市场的健康发展，也要保护市场主体的合法权利，培育积极参与市场、活跃市场的主体。没有市场主体的市场是不存在的，市场主体的合法权益得不到保障甚至受到侵害也是严重阻碍市场经济健康发展的。所以，在打击经济犯罪的同时，一定要分清犯罪与民事行为的界限，避免刑事权力介入民事领域，给当事人造成不应有的损害，反而危害了市场经济的健康发展。
■新闻背景
据5月13日《21世纪经济报道》报道2004年2月11日，武汉市江夏区41岁的涂某因“非法经营罪”，被判有期徒刑5年，罚款200万元。根据江夏区人民法院判决书，“为牟取非法利益”，从1998年至2002年，涂某以各种名义向企业单位和个人发放贷款907万元，并按月息2.5%，超期月息9%的利率收取利息。从中获得利息收入共计114万余元。据悉，让涂某“栽”了的是1998年7月13日国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》。
1998年12月，涂某在武汉市东西湖区以经销啤酒完成自己原始资本积累后，以“知名商人和社会名流”的身份被当地政府盛邀回到江夏区，在欢迎涂某的一次座谈会上，涂某允诺无息借款100万给当地政府发展企业。会议的直接结果之一，就是涂某愿意借款支持企业发展的名声以公开的方式远扬。许多企业陆续找到涂某，其后，放贷似乎成了涂某“回归江夏”后的主营业务。到出事前，涂的借款者遍布江夏，甚至包括江夏区法院和公安局。根据记者调查，涂的大部分资金是以武汉市贺胜桥贸易有限公司和个人名义借出。贺胜桥是涂在1997年6月注册成立的一家贸易公司，注册资金600万元人民币。
2002年6月7日，武汉市公安局收到检举：涂有“涉嫌纠集黑势力高利放贷，并致人伤亡”的行为。9月23日，涂某在家中被公安机关带走，拘捕名义是“涉嫌黑社会犯罪”。10月25日，该市公安局以涂涉嫌“破坏社会金融秩序罪”上报检察院，但未能获得通过。12月25日，对涂的起诉罪名从“涉黑”转到了“涉嫌擅自设立金融机构罪”。到2003年6月16日，由公安局向检察机关提出的起诉意见书上，涂的涉嫌罪名却又转变为后来的“非法经营罪”。
关于涂某是否犯有“非法经营罪”，在一审时控辩双方有着严重的分歧。
按照一审控方武汉市江夏区人民检察院指控，涂的主要犯罪事实为，1998年7月至2002年9月，涂某为了牟取非法利益，自己出面联系业务，冒用中国农业银行武汉市江汉支行名义，或以江夏区工商联互助基金会及个人名义，发放贷款共计907万元，并从中获取利息143万元。
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