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外资收购企业国有股的法律问题
吴志攀 （北京大学法学院教授、博士生导师）
内容提要：外资收购我国地方企业国有股已在一些地方出现，这是“国有股减持”一种广义的尝试。这种收购有一些问题需要研究，包括这类收购的具体法律依据;商业市场上的自愿与合意在社会公平性方面是否具有合理性;这种收购中是否具有潜在管理层收购;这种收购对地方就业问题有何影响;政府对此种收购有何行政职责。
关键词：地方企业国有股、境外机构协议收购、就业
不久前国内媒体报道了外资收购地方政府上市公司国有股的消息。收购者多是来自英属维京群岛或其他太平洋免税天堂地区注册的境外公司，地方政府国资部门则是收购前这些上市公司的大股东。地方政府同境外机构谈判将其所持的企业国有股全部转让，从而从区县级国有企业中完全退出。与去年暂停的“国有股减持方案”比较，或者与更早的由国家投资公司收购企业国有股的“一级半”建议比较，〔1〕这种收购方式具有吸引外资的特色，即在不影响国内资金的条件下，用境外资金部分实现地方企业的“国有股减持”。在去年进行的国有股减持中，着重考虑的是股价计算方式，而目前外资收购中主要考虑的问题除此以外，则还应包括被收购企业的职工就业等问题。
自国务院国有股减持方案暂停近10个月后，〔2〕ＱＦＩＩ被批准进入国内Ａ股市场买卖流通股，〔3〕在今年国内股市的低迷时期，外资从区县开始收购地方企业国有股。
外资收购地方企业国有股的操作方式是：由地方政府资产管理部门与境外投资者双方协商，达成收购地方企业国有股权的协议。协议签订后向本地和上级政府报批。一般收购的是上市企业，所以还要在媒体上对外公布消息，并要经过中国证监会批准。经过政府有关部门批准，收购协议生效。由于这种收购方式不直接涉及持有流通股的股民的利益，只与上市企业不可流通的国有资产转让有关，收购股权的价格等所有细节问题都是通过双方谈判来达成协议，所以，整个收购过程在市场上的反应比较平稳，股价波动不大，收购多数应该会成功。
境外投资协议收购上市公司国有股，从原则上看符合地方政府从商业竞争性行业逐步退出，集中精力抓好经济与市政建设的政策。从收购操作程序上看，只要经过上级政府审批，程序就具有合法性。从具体付款方式上看，此类收购多数采用分期付款方式，从签订协议之日起该上市公司就托管给该境外收购者管理，以保证被收购的企业生产经营不受外界影响。在办理完包括中国证监会在内的各级政府有关审批手续后，外资收购者支付首期款项。当上市公司申请办理中外合资企业注册证书，新的中外合资企业取得工商注册营业执照后，外资收购者的尾款才全部到位。此种做法是为了保证收购者在法律上最终能够取得收购企业的控股权。
在整个收购过程中，地方政府通常会要求外资收购者承担安置被收购国有企业职工的费用，以及国有企业原有的部分债务。也就是说，控股股权的转移与企业职工安置及债务问题采用一揽子协议解决，双方不再签订其他专门协议。因此这种收购协议不同于单纯股权协议收购，也不同于去年的国有股减持方案。对地方政府来讲，这种收购被接受程度也比较适中。但在其中仍有若干问题需要研究，首先需要研究的法律问题是：外资收购国有股的具体法律依据是什么?
一、境外收购的法律适用问题
1993年的公司法没有对国有企业作“地方国企”和“中央国企”的区分。例如公司法第148条规定“国家授权投资的机构可以依法转让其持有的股份，也可以购买其他股东持有的股份。转让或者购买股份的审批权限、管理办法，由法律、行政法规另行规定”。现实中的问题是：首先，国有企业股权转让是所有级别的国企都可以，还是限制到哪一级?我国有几十万家国有企业，从出资者的行政级别区分，可以分为中央所属的国企和地方政府所属的国企。地方国企按照行政级别又分为四大类：省、直辖市、自治区所属的国有企业;地、市政府所属的国有企业;区、县级政府所属的国有企业;乡、镇政府所属的国有企业。2003年我国新一届政府在原国有资产管理局的基础上，合并了经贸委等部委的一些司局，成立了新的国有资产管理委员会，重新划分了管辖中央所属大型国企的范围。目前国资委主要管辖196家大型国有企业，其他原来由中央管辖的中央国企不再由国资委直接管辖，而归属于相应级别的地方政府国资局管辖。根据国企资产分级管理的政策，“国家授权投资的机构”也要分级管理，这需要分级管理的具体规定，但是迄今为止还没有制定出相应的规定。
其次，“转让或者购买股份的审批权限、管理办法，由法律、行政法规另行规定”。但是公司法实施已经10年了，这些“另行规定”还没有颁布。所以，具体到国企转让股份时，实际上还是无法可依。在上述新的国企管理格局下，除公司法和财政部下发的一些禁止性行政文件外，就地方国有企业转让股份给境外金融机构问题目前还没有专门的具体规定。
境外收购者与国内收购者是否一样?境外机构根据各地所属行政级别和规定办理地方国有企业股份的转让，与我国目前人民币资本账户不能直接兑换，境外机构和个人不能直接购买境内上市公司Ａ股的限制是否相矛盾?现在部分地方政府的做法是，只要上级政府同意了就进行操作，所有问题都报告到上级政府部门审批。这样，在我国公司法与证券法不完备的情况下，上级政府部门的审批就成为了外资收购合法性的根据，国有资产转让几乎是在法律“半真空”的状态下进行的。在此操作制度“半空白”的情况下，地方政府的行为也就失去了规范。境外收购者收购的地方国有企业大都是效益好、产品具有竞争优势、发展前景好的企业。这些企业是地方国有资产中的“精华”。当这些企业的国有股份全部转让给境外机构后，地方政府手中还剩下一批没有上市、经济效益不好、产品不具有优势的国企，今后新一轮的竞争必将对这些剩余国企产生压力，对当地就业也将产生影响。
外资收购地方国有企业时，还遇到股东出资时间的问题。我国公司法第26条规定：“股东全部缴纳出资后，必须经法定的验资机构验资并出具证明”。第27条规定：“股东的全部出资经法定的验资机构验资后，由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请设立登记，提交公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件”。显然，外资收购企业国有股采取分期付款方式与此条款的规定并不相符。公司法要求外资收购款在会计验资之前要全部入账，会计验资后才能申报合资公司。而现在的收购操作是，在合资企业执照申办好以后，最后一期的收购款项才到位，因为外方担心万一政府有关手续办不下来，中方占用其巨额资金。
除公司法外，外资收购国企是否还需要参考刚颁布的国务院《
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