授课人：张新宝 授课时间：2003-09——2004-01 记录：zhyy
第八章 代理
第一节 概述
一．概念
1． 代理，是代理人在代理权范围内，以被代理人的名义或自己的名义独立与第三人为民事行为，由此产生的法律效果直接或间接归属于被代理人的法律制度
2． 在代理制度中，以他人名义或自己名义为他人实施民事行为的人，称为代理人；由他人代为实施民事行为的人，称为被代理人，或本人；与代理人实施民事行为的人，称为第三人，也称交易的相对人
3． 《民法通则》中仅规定直接代理，即代理人在进行代理活动时以被代理人的名义，进行代理活动的法律效果直接由被代理人承受的代理制度
4． 代理是一种法律关系：代理人与被代理人之间的关系是代理的内部关系，包括法定代理、指定代理中的监护关系和委托代理中的委托授权关系，由法律直接规定或基于当事人意思；被代理人与第三人的关系是代理的外部关系（多数情况下是交易关系）（虚线表示没有代理权的情况）
5． 民事代理和商事代理
二．特征
1． 代理人独立为意思表示，不是传达被代理人的意思（传达是传达人将本人的意思表示传达于第三人，不要求传达人有民事行为能力）
（1） 要求代理人有与代理事项相应的民事行为能力
（2）
（3） 代理人有相对独立的决定权
（4）
2． 代理人以被代理人的名义进行活动（直接代理）
在实践中要求代理人明确告知第三人其身份即是代理人，以及被代理人是谁；间接代理无这一特征，不要求代理人告知第三人其代理人地位
3． 于直接代理的情形，代理行为所发生的法律后果直接归属于被代理人，被代理人成为交易的一方主体；于间接代理的情形，代理行为所发生的法律后果并不直接归属于被代理人，而是首先归属于代理人，代理人成为交易的一方主体，只有在法律有特别规定或当事人明确要求的情况下被代理人才是交易的一方主体
三．代理权
1． 性质
（1） 权力说：民法中不讨论权力（公权力，命令和服从），代理人与被代理人之间是平等关系，不存在命令与服从
（2） 权利说：对于代理人来说没有利益可言，代理制度为被代理人的利益而设
（3） 资格说：资格或者由法律直接赋予，或者由被代理人通过意思表示授予；资格不表示有权力发号施令，也不表示可以从中获得任何利益；以他人名义进行活动的资格
2． 概念：代理是代理人以被代理人的名义进行民事活动的资格；代理人由于具有该资格与第三人进行民事活动，并使民事活动的效力归属于被代理人，原则上无该资格的民事活动的效力不归属于被代理人
四．授权委托书（代理证书）
1． 被代理人单方意思表示的书面形式，意思表示的内容是授予代理权
2． 代理证书应具备以下事项：代理人的姓名或名称，代理事项，代理的权限范围，代理权的有效期限，委托人的签名或盖章，授权委托书签定的时间
五．种类
（一）根据代理权产生的根据，可以将代理区分为委托代理，法定代理和指定代理（法定代理和指定代理的代理权基础相同：基于监护关系，所以可以归于一类）
1． 委托代理
（1） 基于被代理人的委托授权所发生的代理（依被代理人的意思表示产生的代理）
（2） 单方的意思表示，至少要让相对人知道这一关系授权的意思表示
（3） 委托代理授权的形式：书面或口头；商务活动中多表示为书面
（4） 本人将空白合同或签定合同的有关印鉴交于他人也为代理
2． 法定代理和指定代理
（1） 监护人由法定或指定产生，一旦成为监护人也就成为了法定代理人
（2） 指定代理权也由法律规定而非单方指定
（3） 其意义在于补充被代理人行为能力之不足，以满足其物质、文化、成长方面的需求
（二）根据代理人代理权来源的不同，可以把代理区分为本代理和复代理
1． 主要发生在委托代理中，代理权是本人直接授予的为本代理，代理权是由代理人授予的是复代理，或再代理
2． 由于代理具有某种人身性质，法律以本代理为原则，以复代理为例外；代理人原则上应负担亲自执行代理事务的义务，不得委托他人处理代理事务；但在事先得到被代理人同意或事后得到其认可的情况下，以及在发生紧急情况使代理人不能亲自处理代理事务，任这种状况持续将进一步损害被代理人之利益时，法律也允许产生复代理，以更好地保护被代理人的利益
3． 复代理人是被代理人的代理人，本人对复代理人具有解任的权力，可以解销其代理权
（三）根据代理人进行代理活动的方式，可以把代理分为直接代理和间接代理
1． 直接代理
2． 间接代理：代理人在进行代理活动时以自己的名义，进行代理活动的法律效果并不当然（并不直接）由被代理人承受的代理制度
（四）根据代理权的完整性，可以把代理分为全权代理和非全权代理
1． 全权代理：代理人有权决定代理的全部事务
2． 非全权代理：代理人无权对代理的事务作出最终的决定，往往需要得到本人最终同意拍板
（五）民事法律行为的代理与民事诉讼的代理（后者见于《民事诉讼法》和《律师法》）
（六）单独代理和共同代理
1． 一个主体代理某项事务具有单独决定权的为单独代理
2． 两个或两个以上主体代理某项事务具有共同决定权的为共同代理；意思不一致时，首先要尊重本人意思，在紧急情势下，以本人利益为依据确定代理人意思的取舍
第二节 代理权的行使
一．法律对代理人的要求（代理人的职责和义务）
1． 代理人亲自行使代理权
（1） 信任基础的法律关系
（2） 被代理人通常考虑代理人的专长
（3） 特殊情况有二：事先授权和情况紧急——转委托
2． 谨慎、勤勉和忠实的义务
（1） 谨慎：达到相当高度的注意程度
（2） 勤勉：积极作为以实现代理权之目的
（3） 忠实：保密（得知被代理人两个方面的秘密：商业秘密和被代理人的隐私）；如实地报告工作（代理活动或事务的进展情况）以使被代理人知晓并作出调整；即时地将取得的财产或利益转交给被代理人（原物和孳息物）；禁止性义务（不得为了自己利益为相关行为，不得与被代理人为竞争行为——不正当竞争，不得与第三人串通损害被代理人利益）
二．代理权行使的限制
1． 原则上禁止自己代理
（1） 自己代理是代理人以被代理人名义与自己为交易
（2） 缺乏双方当事人之间的讨价还价，通过讨价还价可以使双方利益达到平衡
（3） 代理人与被代理人利益产生本质的冲突，代理人很可能将利益的天秤偏向自己一方，而损害被代理人利益
（4） 不能将交易的公平寄托在个别人的道德水准上
（5） 例外：纯粹为被代理人利益的情形，如代理人将欠被代理人的钱还给被代理人；被代理人事先授权或事后追认
2． 限制双方代理
（1） 双方代理是在一项特定的交易中，代理人为双方交易的代理
（2） 在交易过程中，缺乏双方当事人之间的讨价还价，尽管不发生代理人与本人之间的利益冲突，但由一人代表两种利益，难免顾此失彼
（3） 例外；双方当事人事前同意或事后追认；纯粹的清偿行为
过了诉讼时效的债，债务人偿还后不能再要回，但在日本可以通过主张不当得利而要求返还
第三节 无权代理
一．概念和类型
1． 概念：行为人不具有代理权而以他人之名义实施的民事行为为无权代理行为
2． 类型：
（1） 完全无授权而以他人之名义实施的民事行为
（2） 代理人超越代理权限而实施的民事行为
（3） 代理权终止后的代理
二．法律后果
1． 发生与有权代理相同的法律后果
（1） 被代理人行使追认权：交易后果归属被代理人，被代理人为交易一方当事人
（2） 表见代理：为保护交易相对人之利益使该表见代理之后果与有权代理相同；交易相对人有充分的理由相信行为人有代理权
① 行为人持有被代理人的盖章的空白合同书或介绍信
② 被代理人曾经做过关于授权的意思表示
③ 被代理人明知他人以自己的名义为交易行为但不加以制止
2． 不发生与有权代理相同的法律后果
（1） 交易相对人行使撤销权：撤销其与行为人之间所为的意思表示
（2） 被代理人拒绝行使追认权：催告不追认和明示不追认；不产生被代理人与相对人之间的法律关系，但产生一系列法律后果——
① 行为后果归属于无权代理人，使得交易成为无权代理人与相对人之间的交易
② 产生缔约上的过失责任
③ 产生侵权法上的侵权责任
第四节 代理关系的消灭
一．代理关系消灭的原因
（一）委托代理关系消灭的原因
1． 委托代理关系消灭的一般原因
（1） 代理期限届满或代理事务完成
（2） 被代理人取消委托或代理人辞去委托
（3） 被代理人或代理人死亡：被代理人死亡的情况下，如果立即停止代理会对继承人造成损害的，代理人继续行使代理权直到继承人出现或继承人指定新代理人（做出明确的意思表示）
（4） 代理人失去行为能力
（5） 被代理人或代理人为法人时，因法人消灭而使代理人关系消灭
2． 间接代理关系消灭的特别原因
（1） 委托人的自动介入
（2） 委托人行使介入权或者第三人行使选择权
（二）法定代理和指定代理关系的消灭原因
1． 被代理人已取得或恢复行为能力，使代理成为不必要
2． 被代理人死亡或代理人死亡、丧失行为能力
3． 指定机关撤销对指定代理人的指定
二．代理关系消灭的效果（效力、后果）
1． 代理人资格的终止：代理关系消灭后，代理权归于消灭，代理人不得再以代理人的身份进行活动，否则即为无权代理
2． 代理关系消灭后，代理人在必要和可能的情况下，应向被代理人或其继承人、遗嘱执行人、清算人、新代理人等，就其代理事务及有关财产事宜作出报告和移交
3． 委托代理人应向被代理人交回代理证书及其他证明代理权的凭证
法定代理中，被代理人借用他人的行为能力补充自己的行为能力之不足；委托代理中，被代理人借用他人的行为能力扩张自己的行为能力，委托代理关系依被代理人授权而产生，以被代理人单方的意思表示为要件，不要求代理人为接受授权的意思表示
代理人勤勉、忠实、谨慎地履行代理职责，原则上应当在代理权限之内，不应再委托
将代理制度与法律行为制度相联系
第九章 诉讼时效和期限
诉讼时效制度的意义：督促权利人及时行使权利；使当事人间的权利义务关系尽快确定化；发挥社会财富的积极作用，“物尽其用”
1． 概括主义：规定在民法典总则中
2． 分别主义：分别在物权法（取得时效）和债权法（消灭时效）中规定——取得时效；消灭时效
第一节 概说
一．时效的概述
1． 概念：当事人的某种权利状况经过特定的时间期限而发生变化的法律制度
（1） 行使或不行使权利的状况
（2） 时间的经过是自然状况，不以人的意志为转移；时间流逝而导致权利的消亡或获得
（3） 时效的规定是刚性条款，当事人不得约定时效
2． 种类：取得时效和消灭时效
（1） 取得时效：经过一定时效期间而取得某种权利的制度，取得动产所有权，原则上不能取得不动产，因为不动产的权利之取得需要法律登记，但和平、公然、合法地占有他人的不动产可以取得登记的权利（草案）
（2） 消灭时效：权利状况经过一段法定时间而失效或减损，一般认为仅适用于债权
（3） 取得时效和消灭时效的关系：一个问题的两个方面，尤其对于请求交付动产的情况（在中国占有人或债务人不一定取得所有权）
（4） 消灭时效和诉讼时效：
① 时效期限的长短：前者较长
② 对于权利性质的最终结果：前者消灭实体权利；后者丧失诉讼权利（不能胜诉）而非
实体权利
（5） 我国特点：不再规定取得时效制度；将消灭时效制度改造为诉讼时效制度
二．诉讼时效的概述
1． 概念：行使或不行使某种权利的事实状况达到一定期限而产生一定的后果（提出异议的权利之期限）
除斥期间与消灭时效的区别：
（1） 诉讼时效的期间是可变期间，可以中止、中断、延长；除斥期间为不变期间，不能中止、中断或延长
（2） 诉讼时效并不使没有得到及时行使的权利本身消灭，而只是消灭附着于其上的诉权；除斥期间使权利本身消灭
（3） 诉讼时效期间自权利人能行使请求权之时起算；除斥期间自权利成立之时起算（消灭时效存在于任何有有请求权的民事法律关系中；除斥期间相对较短，并且基于法律的明确规定）
（4） 诉讼时效制度主要适用于请求权，除斥期间制度主要适用于形成权
2． 种类
（1） 普通诉讼时效：《民法通则》第135条
（2） 特别诉讼时效：《民法通则》第136条和《合同法》第129条
（3） 二十年时效：权利的最长保护期限；从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护（受理）
3． 诉讼时效的客体：指诉讼时效制度所适用的权利类型；理论上认为仅适用于请求权，而不适用于形成权；诉讼时效制度原则上适用于债权请求权，一般认为债权请求权以及物上请求权中的返还财产请求权、恢复原状请求权得适用诉讼时效，物上请求权中的排除妨害请求权、消除危险请求权、所有权确认请求权，基于身份关系的请求权以及基于相邻关系的请求权等，一般不发生诉讼时效制度的适用
第二节 诉讼时效期间的起算
一．诉讼时效期间的起算
1． 根据《民法通则》第137条规定，诉讼时效期间从权利人知道或应当知道权利被侵害时起计算
2． 但是在侵权行为法中（非合同法），除了知道或应当知道损害事实，还得知道或应当知道加害人
二．诉讼时效期间的中止、中断和延长
1． 诉讼时效期间的中止
（1） 诉讼时效期间的中止，又称诉讼时效期间不完成，指在诉讼时效期间进行中，因发生一定的法定事由使权利人不能行使请求权，暂时停止计算诉讼时效期间，待阻碍时效期间进行的法定事由消除后，继续进行诉讼时效期间的计算
（2） 中止的法定事由：依《民法通则》第139条规定，不可抗力和其他障碍为使诉讼时效中止的法定事由
① 权利人为无行为能力人、限制行为能力人而无法定代理人或法定代理人已死亡或丧失行为能力
② 继承开始后，没有确定继承人或遗产管理人
③ 其他构成行使权利之障碍的事由，由法官以自由裁量权决定之
（3） 诉讼时效期间可以中止的时间，为诉讼时效期间的最后六个月内
（4） 诉讼时效期间中止的法律后果：诉讼时效期间中止后，中止的期间不计入时效期间内
2． 诉讼时效期间的中断
（1） 诉讼时效期间的中断，指在诉讼时效进行期间，因发生一定的法定事由，使已经经过的时效期间统归无效，待时效期间中断的事由消除后，诉讼时效期间重新计算
（2） 中断的法定事由：提起诉讼；权利人主张权利（实践中很难证明自己主张过权利，如公证送达则代价太高）；义务人认诺
（3） 诉讼时效期间中止与中断的区别
① 发生的事由不同：中止的法定事由出自当事人的主观意志所不能决定的事实（当事人不能左右的客观事实）；中断的法定事由为当事人的主观意志所能左右的事实（当事人意志以内的行为）
② 发生的时间不同：中止只能发生在时效期间届满的最后六个月内；中断可发生在时效期间内的任何时间（诉讼时效进行的任何时候）
③ 法律效果不同：中止的法律效果为不将中止事由发生的时间计入时效期间（导致时效期间计算的暂停，即扣除中止期间；中断的法律效果为于中断事由发生后已经经过的时效期间全部作废，归于无效，重新开始计算时效期间
3． 诉讼时效期间的延长
（1） 通常情况下，权利人应当在诉讼时效期间内行使权利，于时效期间届满后，向法院要求保护权利的，法院不予支持
（2） 便有的权利人在诉讼时效期间内未能行使权利确有正当原因，其原因不包括在使时效期间中止、中断的法定事由内，严格适用诉讼时效将造成不公，针对这种情况，法官自由裁量
第三节 诉讼时效完成后的法律效果
涉及诉讼时效的效力的本质
一．关于诉讼时效效力的诸学说
1． 权利消灭说（《日本民法》）：诉讼时效期间的完成，使权利人不及时行使的权利本身消灭，义务人履行而权利人接受履行的，构成不当得利，权利人应予返还
2． 抗辩权发生说（《德国民法典》）：消灭时效的完成，并不使权利人不及时行使的权利归于消灭，但使义务人发生抗辩权，可以时效完成的抗辩对抗权利人的权利主张，而拒绝义务的履行；由于抗辩权同其他权利一样可以抛弃，义务人自愿履行义务的，法律不予置问，认权利人的接受履行为合法；法官不行直接引用抗辩权
3． 诉权消灭说（《法国民法典》）：消灭时效的完成，并不使权利人不及时行使的权利消灭，而只是使附着于权利之上的诉权消灭，时效完成后，权利人向法院起诉要求保护权利的，法院将以丧失诉权为由驳回起诉；由于无诉权的权利为自然权利，诉权消灭后，自然权利依然存在，权利人仍可不通过法院向义务人主张其自然权利，义务人也可自愿履行，法律不加干预
4． 我国时效立法及目前的司法实践主要采胜诉权消灭说：时效届满后，二十年保护期间内，权利人有权起诉，人民法院查明时效届满的，驳回原告的实体要求，即判决其败诉，不支持其诉讼请求，这是实体上的驳回，而不是程序上的驳回，要经过立案、法庭调查、双方辩论等
二．义务人自愿履行
依《民法通则》第138规定，义务人自愿履行其义务后，不得以不当得利或时效届满请求返还
第四节 期限
一．期限的概念和意义
1． 期限的概念：权利义务产生、变更和终止的时间，分为期日和期间
（1） 期日：一定的时间点；（2）期间：一定的时间段
2． 期限的种类：
（1） 法定期限：由法律直接规定的期限，如时效期间即是，与当事人意志无关
（2） 指定期限：由法院或有关机关确定的期限，如法院或仲裁机关指定的债务履行期日或期间、宣告死亡的期日即是
（3） 约定期限：当事人依据其意志自行约定的期限
二．期限的确定和计算
1． 期限的确定
2．
（1） 规定日历上的某一具体时刻为期限
（2） 规定一定的具体时间段为期限
（3） 规定某一必然发生的事件的发生时刻为期限
（4） 规定以当事人提出请求的时间为期限
3． 期限的计算
（1） 期日为不可分的特定时间点，不发生计算问题
（2） 期间有自然计算法和历法计算法，前者以实际的精确时间计算（一天为24小时，一个月以30天计）；后者以天为计算单位，以日历所定的日、月、年计算；我国民法的期间计算法兼采二者
① 以小时为单位的期间计算法。以规定时为起点，经过规定的期间所达到的时为届满点
② 以日、月、年为单位的期间计算法。期间开始的当天不算入，从次日开始计算，期间的最后一天算到当日的第24时。有业务时间的，算至业务活动停止之时。最后一天为星期日和其他假日的，以其次日为期间的最后一天。若星期日和其他法定假日有变通，则以实际休假日为期间的最后一天
当事人非以月、年的第一天为起算点的，则一个月以30天计，一年以365天计
在期限的计算中，有“以上、以内”用语的，均包括本数；有“不满、以外”用语的，均不包括本数；当事人对期间的起算时间有约定的，从其约定
资料来源：人大法律在线
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