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婚姻法释义（二十八）
吴高臣
第三十六条 父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。
离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。
离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。
[法条诠解]
本条是关于离婚后的父母子女关系以及离婚后子女抚养的规定。
本条与1980年《婚姻法)第二十九条的规定一致。
1．父母与子女间的关系不因父母离婚而消除。
父母与子女间的关系是指基于婚姻法规定的父母子女之间的权利义务关系，不是指生物血缘关系。这里的父母子女应该作出广义的解释，包括婚生父母子女、非婚生父母子女、养父母与养子女、形成抚养教育关系的继父母与继子女。
不因父母离婚而消除是指父母子女之间的具体生活情况可能发生变化，但其间的权利义务关系与父母未离婚一样，并不能终止。因为父母子女之间的权利义务是基于血缘、收养或者抚养教育而产生，而离婚只是解除夫妻之间的权利义务关系，而不能影响父母之间的权利义务。而且这也是保护儿童合法权益的基本原则的必然要求。那种认为子女归谁抚养，就是谁的子女，与对方无关甚至拒绝对方探望子女的观点是错误的，认为既然子女由对方抚养，就可以与自己无关，推卸对子女抚养教育责任，甚至拒绝承担抚育费的观点也是错误的。
2．离婚后无论由父方或母方抚养，仍是父母双方的子女。 由父方或母方抚养是指子女随父方或母方生活。应该指出，随父方或母方生活并不是不能变更的，而且在一定条件下父方或母方可以与子女轮流生活。
仍是父母双方的子女是指民法通则规定的监护权仍由父母双方行使；未成年子女给国家、集体、他人造成损害时，由父母双方承担赔偿民事责任；未成年子女的姓氏一经确定，不得由任何，一方擅自加以改变。换言之，我国婚姻法在监护权或亲权问题上与世界各国最新的立法潮流相吻合，即赋予父母双方以监护权。原来的立法趋势是在父母离婚时由父母一方行使监护权或亲权，另——方的亲权被暂时停止，在享有监护权或亲权的一方死亡，他方的监护权或亲权复活。
3．离婚后父母对子女仍有抚养教育的权利和义务。
父母对子女仍有抚养教育的权利是指父母双方无论是否与子女共同生活，都可以抚养教育自己的子女，不受任何人的限制或干涉。权利的规定主要是强调不随子女共同生活的一方的抚养教育权利不受随子女共同生活的一方限制或干涉；母亲对子女的抚养教育权利不受父亲及其亲属的限制或干涉。
父母对子女仍有抚养教育的义务是指父母双方无论是否与子女共同生活，都必须抚养教育子女，不得以任何理由加以推卸或懈怠。此义务的规定主要是强调不随子女共同生活的一方必须抚养教育子女，否则应该承担相应的法律责任。
4．子女随父母哪一方生活。
依据本条第三款规定，子女随父母哪一方生活，分为两个时期，其原则如下：
(1)哺乳期内的子女以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期内是指儿童需要母亲喂奶的时期。哺乳期为多长，法律未做规定，依据当时当地的具体情况作出判断。以随哺乳的母亲抚养为原则是指如果没有危害子女健康成长的特殊情况，必须随母亲生活。除了特殊情况外，对于哺乳期的子女双方不得协议由父亲抚养，法院也不能判决由父亲抚养。之所以作出这样强制性规定，是因为医学表明哺乳对婴儿良好的身心发育具有不可替代的重要意义。这是保护儿童合法权益原则在离婚后子女抚养问题上的具体要求。
(2)哺乳期后的子女随何方生活依据子女最大利益原则加以决定。哺乳期后的子女随何方生活，首先由父母双方协商解决。协商可以在人民法院审理离婚案件过程中调解阶段进行，也可以在其他时间地点由双方协商一致，然后记录在调解书中。调解要坚持自愿合法的原则，要求人民法院对于当事人达成的协议进行必要的审查。在由夫妻达成的抚养子女的协议明显不利于子女成长的，应予以纠正。
如夫妻双方因抚养问题发生争执不能达成协议的，是指夫妻都想让子女随自己生活，或夫妻都不想让子女随自己生活。由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决，是指人民法院在判决随父母哪一方共同生活时应首要考虑随哪一方生活对子女的成长最为有利，在父方和母方的抚养条件基本相同，判断随父母哪一方生活对子女的成长有保障时可以适当考虑案件的具体情况。但为防止法官是恣意，应该尽快作出类型化的规定。
[适用须知]
适用本条应注意以下问题：
1．应该注意本条与有关的司法解释之间的衔接。本条只是对于离婚后父母子女的关系和子女随父母哪一方生活作出原则性的规定。最高人民法院于1993年11月3日发布了《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见)，对子女由父母哪一方抚养作出了比较详尽的规定。二者相辅相成。
2．离婚可能使继子女父母间的抚养关系终止。本条规定父母子女关系不因父母离婚而消除。其中的父母子女在解释上当然包括形成抚养教育关系的继父母子女。但由于继父母子女间关系是基于父或母再婚而产生的，具有一定的特殊性。因此，上述意见规定生父与继母或者生母与继父离婚时，对曾受其抚养教育的继子女，继父或者继母不同意继续抚养的，仍应由生父母抚养。但在运用上应注意只有继父或继母有单方决定权。除此之外，其他的父母子女关系都不受父母离婚的影响。
3．婚姻法规定由父方或母方抚养并不排斥可以由父母双方轮流抚养子女。轮流抚养子女对于子女与父母双方保持良好的关系，减少离婚对子女的不利影响具有一定意义。因此，上述意见规定在有利于子女成长的前提下父母可以协议轮流抚养子女。
4．离婚诉讼过程中当事人均拒绝抚养子女的，法院应作出裁定。在离婚诉讼过程中，当事人除了争养子女外，还存在相互推诿，均拒绝抚养子女的情况。上述意见第二十条规定：人民法院可以先行裁定由一方当事人抚养。待离婚案件审理完毕，再决定子女的抚养归属。
[相关规定]
与本条相关的规定是：
最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》(1984年8月30日)
第二十二条 哺乳期内的子女，原则上应由母方抚养，如父方抚养条件好，母方同意，也可由父方抚养。哺乳期后的子女，由谁抚养发生争执时，应根据有利于子女身心健康成长的原则处理。子女有识别能力的，应征求子女本人的意见。
双方对抚养独生子女发生争议的，在有利于保护子女利益的前提下，要考虑不能生育和再婚有困难一方的合理要求。
最高人民法院《
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