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对意思主义交错现象之检讨
孙毅 （黑龙江大学法学院副教授、博士）
[内容提要] 我国物权立法中既有意思主义的法律规范又有形式主义的法律规范，立法方式上出现了不同立法主义相互渗透彼此交错的现象。交错现象之所以产生，与形式主义立法的局限有关。意思主义的价值在于有利于促成财产的流转，实现交易便捷和高效率。这里的一个基本的原理就是：公示所防范的风险与公示作为生效要件的必要程度成正比。公示达成的成本与公示作为生效要件的必要程度成反比。物权变动中是否选择形式主义既要看公示所要防范的交易风险是否足够大，又要看达成公示，满足形式上的合法性的成本是否足够小。
[关键词] 意思主义 公示 交错现象 对抗
一、意思主义与形式主义在我国物权立法中的交错
所谓意思主义与形式主义在立法中的交错，是指在一国物权立法中既有意思主义的法律规范又有形式主义的法律规范，立法方式上出现了不同立法主义下的法律制度相互并存、相互渗透彼此交错的现象。在以往的物权变动理论中，往往只强调分析意思主义与形式主义的对立，却很少提及在一国法体系之下，可能出现的两种立法主义交错的现象。更鲜见对这种现象如何认识，它所带来的法律技术问题如何解决等问题的探讨。本文的目的就是要使这种交错现象浮出水面，并进行一定的理论检讨，以阐述对相应问题的学术观点和主张。
首先，我们必须探究一下意思主义与形式主义对立的焦点所在。意思主义与形式主义是学者在研究大陆法系物权变动不同的立法模式的基础上，进行的分类。通说认为意思主义以法国、日本为代表。在此种立法例之下，物权因法律行为而变动时仅需当事人之意思表示即可生效力，不须以登记或交付为其成立或生效的要件。而在形式主义之下，因法律行为引起物权变动时，除当事人的意思表示外，还须有登记或者交付的法定形式，始生效力。形式主义之“形式”系指能够公示物权变动的登记和交付的客观事实。该种登记或者交付事实在德国法中解释为物权行为的构成要件。正如谢在全所述：“物权行为系物权变动之意思表示，与登记、书面或者交付相结合之法律行为。惟如此定义，方能表现物权法解释上物权行为系采取形式主义之趣旨。[1]学者称其为物权合意主义立法。但是，在1812年生效的《奥地利民法典》第380条中采取的是名义加形式取得所有权说。[2] 虽然不认为有物权合意的存在，但是仍然贯彻物权变动的登记或交付主义。刘得宽指出：“是否承认物权契约，其与形式主义立法论无直接关系”。[3]换言之，形式主义与意思主义的对立，不在于是否承认物权行为，而在于物权变动是否要有一定的形式加以公示，还是物权变动只要有意思表示为已足的对立。[4]正是由于这种对立，才演化出两种立法主义上的公示的效力、意思表示的效力以及交易安全保护方法上的一系列差异。
其次，形式主义与意思主义的对立是逻辑上的或此或彼，非此即彼的关系，所以，不会在一国法律之中存在重合现象，只能存在交错想象。针对同一类法律关系的物权变动要么采取形式主义，要么采取意思主义，不可能同时兼采两种主义，即：不能重合。但是，在不同类型的法律关系之中则可能存在不同立法主义的法律规范并存的现象，也即可能交错。
理论界的通说认为，我国物权制度自中华民国民法典开始，即受德国形式主义的影响。民法学教科书使用的法学概念逻辑体系法律原理等均继受于形式主义的立法。《土地法》、《担保法》、《城市房地产管理法》等一系列规范性文件已经遵循了形式主义的立法原则。从“法律是对传统的认可”的角度来看，我国物权法应当采用形式主义似乎已成定局。然而，考察我国的实然法，研究物权立法草案性文件，意思主义的法律规范却也是实实在在的存在着。这是一个不能回避必须正视的问题。交错现象在我国实然法中的表现主要有以下几个方面：1、我国《民用航空法》第14条、第16条规定，民用航空器所有权取得、转让、消灭、抵押权的设定合同采用书面形式即可生效，但是，未经登记不得对抗第三人。该法第33条规定民用航空器的融资租赁和租赁期限为三个月以上的其他租赁，承租人的占有权未经登记不得对抗第三人。2、我国《海商法》第九条、第十条、第十三条规定，船舶所有权的取得、转让、消灭、共有、船舶抵押权的设定，未经登记不得对抗第三人。《船舶登记条例》第六条又将光船租赁权的登记作为对抗第三人的要件加以规定。3、我国《担保法》第43条规定了法律规定以外的其他财产设定抵押，抵押合同自签订之日起生效，并以登记作为对抗第三人的要件。4、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释中，第四十九条、第五十九条、第六十七条、第八十七条、第九十八条、第九十九条也都运用了对抗力规则。
从物权法的立法文件考察，也可以发现大量的交错现象。例如：王利明负责的《物权法草案建议稿》中，对汽车的物权设立、转移、变更，对于不动产物权的变更，对于动产物权转移时间的约定，对于转让农村土地承包经营权的登记，土地使用权的转让变更登记等均采取了意思主义立法例。[5]人大法工委《物权法征求意见稿》将汽车物权的设立、变更、转让和消灭的登记作为对抗第三人的要件。对于土地承包经营权的设定，未登记的土地承包经营权的转让、转包、互换、入股、赠与、抵押，邻地利用权的取得，动产抵押等也都采用了意思主义的立法方式。[6]
二、我国物权立法中交错现象的成因
交错现象是我国物权立法对不同的立法主义进行平行继受的结果。是法律移植过程中产生的现象。所谓“现实的就是合理的”，交错现象的产生总有其原因和说得过去的理由。从好的一面去说，这叫博采众长，兼取两者的精华，充分发挥我国立法的后发优势，进行制度创新。对一切人类历史上的优秀法律文化和制度都可以充分利用。就如同我国《合同法》兼采大陆法系的不安抗辩权制度和英美法系
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