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知识社会中法律的回应性特征（下）
易继明
三、法律回应性中的过渡性特征和实践品格
前面提到，当代西方法学在回应社会时“缓慢而又艰难”，也说明了每一种法律法规在回应社会以后向传统法律门类转化的过程也将更为漫长。这实际上暗含了一个前提：即回应性的法律在完成对社会的回应以后，一般便会向传统法律门类（或部门法）[45]转化。当然，也不排除因此而形成新的法律门类，如近年来环境法、网络法等部门法的兴起即是例证。这就涉及到回应性的法律所派生出的特性之一：过渡性。而回应型法律的这种过渡或转化是有一个前提条件的，即我们必须对该项法律中所规范的行为或该行为中所包含的技术有一个较为成熟的认识。唯其如此，我们才能较好地把握它，并使之或发现它与某一部门法所具有的协调性，从而才能将它们加以整合。 部门法一般由三大部分组成：该部门主干性法典、单行法和附属性法律，而回应型法律的过渡就是向部门法的这三个部分进行转化，并以主干性法典为价值归属。相对应地，这种转化也形成了回应型法律向部门法转化的三种形式。第一种就是向部门法主干性法典的转化。例如，关于著作权犯罪问题，早期并未作为犯罪看待；但是，“随着知识经济的逐渐形成，著作权更多地作为一种经济载体、财产权利出现，并受到重视，刑法控制手段也便应运而生”[46]。而且，由于知识经济往往跨地域、呈现国际化趋势，“侵犯知识产权犯罪已经成为联合国规定的17类跨国犯罪中最严重的犯罪之一。这些犯罪包括侵犯版权以及非法使用版权的标志和商标等”[47]。可见，对侵犯著作权较为严重的行为追究刑事责任，已经成为世界各国的一个显著趋势。因此，为应对这种社会发展和国际趋势，1994年4月关贸总协定乌拉圭回合谈判最后文件即Trips协议规定，“全体成员均应提供刑事程序及刑事惩罚，至少对于有意以商业规模假冒商标或对版权盗版的情况是如此。”而我国八届人大常务会也于同年通过《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》，确立了“侵犯著作权罪”和“销售侵权复制品罪”。[48]最高人民法院于1995年1月16日颁布《关于适用全国人民代表大会常务委员会〈关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定〉若干问题的解释》，对具体适用进行了详细规定。这些规定都是为了及时应对社会所确立的一种回应性的法律规范。随着我们对著作权犯罪认识的逐步成熟，1997年3月15日八届人大第5次会议对刑法进行修订，废止了此《决定》，其主要内容被纳入新刑法第2编第3章第7节《侵犯知识产权罪》。1998年12月11日最高人民法院审判委员会第1032次会议通过了《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对相关著作权犯罪问题进行了司法解释。这样，一种回应性的法律就向传统法律门类转化，成为了刑事法的主干性法典的组成部分。[49]
也有很多回应性的法律，由于缺乏相应的同构性部门法法典与之整合，仍然作为单行法独立存在。这是回应型法向部门法转化的第二种形式。这里所谓的缺乏“同构性”，是指形式上的；而作为同一个部门法，在价值取向上当然还是一致的。例如，许多规范知识产权的法律，虽然作为规范一种民事权利的法律已无异议，但由于其与传统民法缺乏足够的同构性质，大都仍散见于民法典之外。我国民法通则也只是笼统地在第5章“民事权利”中对此加以宣示。[50]而关于专利、著作权、商标和动植物新品种等方面的主要规范，都是作为单行法加以颁布的，而且施行至今。正是因为如此，有的人开始探求制定单独的知识产权法典的可行性问题，如20世纪末的《法国知识产权法典》就是在此方面的有益的实践成果。[51]
由此，随之而来就出现了第三种转化或过渡的情况。一旦知识产权法典颁布，在部门法学的组成方面就面临两种或然的情况：要么刑法典将知识产权刑法问题主要规范加以规定，使之成为知识产权法学的附属性法律；要么知识产权法典将知识产权刑法问题主要规范加以规定，使之成为刑法学的附属性法律。这就出现了回应性的法律成为某一部门法的附属性法律的问题。当然，所谓附属性法律是具有相对意义的概念。某一部门法中的有些规范可能成为另一部门法的附属性法律组成部分；而另一部门法的有关规范，也可能成为其它部门法的附属性法律。
如前所述，回应型法律过渡的前提条件是对该法律所规范的行为及该行为所包含的技术有比较成熟的认识、了解或把握，这样才可能向其它部门法转化。这也表明了回应型法律本身对科技引发的新的社会现象不能很好地或稳定地掌握，特别是在利用传统法律手段方面。在这种情况下，有些回应型法律就难免出现了这两种现象：一是法律规范中原则性较强，缺乏可操作性；二是在民事、行政和刑事这三种手段中，行政手段较多地被加以运用。
显然，这两种现象都容易引起法律人士的不满。行政手段多为一种管理职能而发挥作用，是一种公权行使的代表，只应该在确有必要时才运用。所谓“公法关涉公共利益，私法关涉个人利益”[52]，民事手段应在规范人们行为中占主要地位。因为不论社会如何变化，芸芸众生个体的、私人的生活永远是主要的；过多地运用行政手段，不仅会给我们私人生活带来不适，造成与社会的紧张关系，而且也会破坏我们这个权利社会的和谐，甚至动摇自治社会存在的基础。然而，行政手段又无疑具有灵活、便捷的特点，在应对知识社会中的新事物、新现象时自然又具有比民事、刑事手段都优越的地位。同时，对“突如其来的明天”的恐惧心理往往使我们容易滋生一种要将其置于我们控制之下的念头，行政管理手段实际上充当了“慰安妇”的角色。——尽管我们人类也深知，“我们之所以恐惧乃是因为恐惧本身”，而能够战胜恐惧的只有我们人类自己。因之，从进一步的社会心理背景上说，行政手段不过是知识社会下人类或某一群体聊以自慰的措施罢了。而以此来看，一个体制越完备的社会就越自信，也就愈少地运用行政手段；相反，体制越不健全的社会越发恐惧，从而也就愈多地运用行政措施。
回应型法律规范的原则性从某种角度说为行政权力的扩张提供了更大的空间。但学者们的认识还不止于此。有人认为，法律的可诉性（Justiciability）是现代法治国家中法律的重要特征之一，而这些原则性较强的规范有政策性和宣言性特点，不具备或很少具备法律的规范性，特别是法律的可诉性。[53]所谓法律的可诉性，就是指“法律作为一种规范人们外部行为的规则，可以被任何人在法律规定的机构中通过争议解决程序加以运用的可能性”[54]。当然，法律的最终目的就是为人们提供这种可能性。但是，这种
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