裁判字号：93年台上字第1428号
案由摘要：第三人异议之诉
裁判日期：2004 年 07 月 15 日
资料来源：“司法院”
相关法条：”民法” 第 113、758 条 (91.06.26)
参考法条：”民法” 第 113、758 条 (91.06.26)
“最高法院”民事判决
上 诉 人 简雅玲
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诉讼代理人 钟竹簧律师
被 上诉 人 中国农民银行股份有限公司
法定代理人 陈高吉
诉讼代理人 曹宗彝律师
右当事人间因第三人异议之诉事件，上诉人对于中华民国九十二年十二月二日台湾高
等法院台南分院第二审更审判决（九十一年度上更字第三八号），提起上诉，本院
判决如下：
主 文
原判决废弃，发回台湾”高等法院”台南分院。
理 由
本件被上诉人主张：第一审共同被告邵淑惠向伊借贷新台币（下同）一千四百八十万 元，提供其所有坐落云林县斗六市斗六段三一二之三五号土地设定抵押权予伊，并以 地上房屋即门牌云林县斗六市爱国街九十三号（下称系争房屋）并供伊借款之担保， 嗣因邵淑惠另为担保其对诉外人林文珍名义（由诉外人许瑞宜介绍）所负二百二十万 元之借款债务，乃与邵淑惠签订不动产买卖契约方式，由上诉人买受取得系争房屋， 并办理建物所有权第一次登记，惟系争房屋依法应先以原始建筑人名义为第一次所有 权保存登记后，再依序移转登记予其后之买受人，最后移转登记于邵淑惠，始生不动 产物权移转效力，并参酌邵淑惠与上诉人间所订立之买卖契约内，未有许瑞宜代理上 诉人之意旨及书据，显见其间就系争房屋所有权移转之意思尚未合致，上诉人尚未取 得系争房屋之所有权；且邵淑惠就系争房屋仅有事实上处分权，依任何人不得将大于 自己所取得之权利让与他人之原则，纵邵淑惠与上诉人间约定债务届期未清偿即由上 诉人取得系争房屋之所有权，上诉人亦无从自邵淑惠继受取得系争房屋之所有权，且 前开约定亦因违背禁止流抵契约而无效；另许瑞宜受任办理系争房屋保存登记事务， 并无上诉人之书面特别授权，径以上诉人名义为所有权第一次登记，自不生效力。又 系争房屋系伊之担保物，上诉人无偿或有偿取得均侵害伊之债权，伊自得诉请撤销。 上诉人对于系争房屋之所有权登记既有无效或得撤销原因，伊自得依”民法”第一百 十三条或第一百十四条第二项规定，请求上诉人回复原状、涂销系争房屋所有权登记等情 ，先位声明：求为确认上诉人就系争房屋所有权不存在，并命上诉人涂销系争房屋所 有权登记之判决；备位声明：求为撤销邵淑惠与上诉人间就系争房屋所为让与担保及 所有权登记行为，并命上诉人涂销系争房屋所有权登记之判决（被上诉人另代位邵淑 惠及第一审共同被告郭耀昆提起第三人异议之诉部分，历经三审判决被上诉人败诉确 定；又第一审就先位声明请求部分，为被上诉人败诉之判决，被上诉人声明不服，原 法院前审将该部分之判决废弃，改判如被上诉人该部分之声明，上诉人声明不服，上 诉第三审，经本院九十一年度台上字第一一八○号判决废弃发回后，被上诉人于原审 就前开备位声明，追加涂销所有权登记部分之请求）。
上诉人则以：伊已办理建物所有权第一次登记，为系争房屋之真正所有权人。邵淑惠 为担保借款而以信托让与担保方式，使伊取得系争房屋之所有权，故在邵淑惠清偿借 款前，伊自得以对抗邵淑惠之同时履行抗辩权，持之对抗被上诉人。又依法律不溯及 既往原则，邵淑惠与伊间信托让与担保之法律行为，并无信托法规定之适用；另伊同 意许瑞宜以伊之名义买受系争房屋，且买卖契约亦明白约定邵淑惠同意在契约成立后 配合代书，以伊之名义申办建物第一次登记，实无再以书面特别授权予许瑞宜办理系 争房屋保存登记之必要等语，资为抗辩。
原审除确定部分外，就前开先位声明部分，将第一审所为被上诉人败诉之判决废弃， 改判如被上诉人该部分之声明，无非以：查邵淑惠曾于八十一年七月十八日以云林县 斗六市斗六段三一二之三五号土地设定抵押，并兼以未保存登记之地上系争房屋为担 保，向被上诉人借贷一千四百八十万元。八十四年十月三日邵淑惠经许瑞宜介绍向林 文珍借贷二百二十万元，除签发同额支票交付外，并以诉外人黄生盈之不动产设定抵 押权供作担保，嗣邵淑惠为加强上开借款之担保，将系争房屋另以签订买卖契约方式 售予上诉人（即许瑞宜之妻），并于八十四年十一月十五日始由上诉人办妥系争房屋 第一次建物所有权登记等情，为两造所不争，且有借据、约定书、切结书、邵淑惠与 上诉人间不动产买卖契约书、系争房屋建物登记簿、台湾云林地方法院（下称云林地 院）八十五年度诉字第三六二号民事判决及系争房屋税籍证明书可稽，堪信为真实。 次按确认法律关系成立或不成立之诉，如有即受确认判决之法律上利益，纵其所求确 认者为他人间之法律关系，亦非不得提起（”最高法院”三十二年上字第三一六五号 判例参照）。系争房屋原为邵淑惠提供与被上诉人借款之担保物，遭邵淑惠出售与上诉人 ，并完成所有权移转登记，对被上诉人而言，其法律上之利益显受有损害，从而被上 诉人就系争房屋提起所有权不存在之诉，有即受确认判决之法律上利益。又查，邵淑 惠与上诉人于八十四年十月三日就系争房屋签订不动产买卖契约书，系由上诉人向邵 淑惠以二百二十万元价款买受系争房屋，并于同年十一月十五日完成第一次建物所有 权登记，有买卖契约书及建物登记簿誊本可稽，就形式外观而言，此项契约性质固属 买卖契约。惟邵淑惠于云林地院八十五年度诉字第三六二号民事案件审理中陈明伊与 上诉人并未相识，亦未谋面等情，核与上诉人于台湾云林地方法院检察署八十五年度 侦字第四八０四号刑事案件侦查中自承其夫许瑞宜借用伊名义处理事务，伊不知实情 等语相符。证人林文珍亦证称伊系借给许瑞宜，再转借给邵淑惠等语，足见邵淑惠与 上诉人间实际上就系争房屋并无买卖行为，上诉人系无偿取得系争房屋之所有权，对 被上诉人而言，此项邵淑惠之无偿行为，有害及被上诉人对邵淑惠债权之担保，应堪 认定。再者，观诸邵淑惠与上诉人所签订系争房屋不动产买卖契约第三条、第六条约 定之内容，邵淑惠已将系争房屋出卖与上诉人，仅于符合该契约第六条之情形，得随 时﹁买回﹂，并无﹁债务人如不依约清偿债务，债权人得将担保物变卖或估价，而就 该价金受清偿。﹂之约定，显与债权人与债务人间﹁信托的让与担保﹂要件不符，难 认上开买卖契约性质系信托的让与担保。末查，系争房屋系邵淑惠于八十一年六月十 五日向前手涂冠福购买，惟未办理所有权移转登记，涂冠福则系于六十年三月二日自 诉外人涂张蕊受赠系争房屋等事实，业据第一审依职权函云林县税捐稽征处查核系争 房屋原始资料属实，有该处八七云税财字第０一二三四六号函、八七云税财字第０三 二九二一号函各一份可稽，并为上诉人及邵淑惠所不争，依法系争房屋之所有权人应 为﹁原始建筑人﹂，足见邵淑惠仅对其前手涂冠福有移转系争房屋所有权之请求权， 在邵淑惠向其前手取得所有权之前，仅有﹁事实上处分权﹂，上诉人亦仅取得系争房 屋之﹁事实上处分权﹂，而邵淑惠未取得系争房屋之所有权登记，自无从将所有权让 与并登记与上诉人，上诉人径以其本人名义为所有权第一次登记，依”民法”第七百 五十八条之规定，并不生系争房屋所有权取得之效力。从而，被上诉人先位声明，请求确 认上诉人对系争房屋之所有权不存在，并命上诉人就系争房屋所有权登记予以涂销， 均有理由，应予准许等词，并说明被上诉人先位声明为有理由，备位声明部分，毋庸 审究，为其判断之基础。
查所谓保存登记即建物所有权第一次登记，依土地登记规则第七十九条规定以观，除 使用执照所载起造人得申请外，其在办理保存登记前，受让建物所有权之人亦得申请 。故建物所有权之受让人苟经让与人同意，以起造人名义申请发给使用执照，或出具 移转契约书，以受让人名义径行办理保存登记，即因登记而发生所有权移转效力。原 审虽认定系争房屋原系违建房屋，惟原审亦认定系争房屋乃邵淑惠向前手涂冠福购买 ，而涂冠福则自涂张蕊受赠该屋，邵淑惠将系争房屋让与上诉人，上诉人已于八十四 年十一月十五日完成第一次建物所有权登记，揆诸上开说明，则上诉人径以其本人名 义办理系争房屋之保存登记，能否谓不生系争房屋所有权取得之效力，非无推求之余 地。其次，系争房屋为上诉人之债权人郭耀昆声请云林地院以八十六年度执字第二六 一七号给付票款强制执行，并经郭耀昆于八十七年三月二十三日依法承受等情，业据 第一审调阅上开强制执行卷宗查明属实，且被上诉人代位邵淑惠及郭耀昆对于上开强 制执行程序，提起第三人异议之诉，亦经三审判决被上诉人败诉确定在案，则执行法 院就系争房屋已依法拍定，若发给权利移转证书与买受人即郭耀昆，上诉人之所有权 即因而丧失，被上诉人请求上诉人办理所有权涂销登记，自系处于不能给付之状态， 于此情形，法院似不能命为涂销登记。原审见未及此，未详加调查执行法院是否尚未 发给权利移转证书，遽判命上诉人为涂销系争房屋所有权登记，亦嫌速断。
上诉论旨 ，执以指摘原判决不当，求予废弃，非无理由。本件诉讼，原判决经本院废弃发回原 法院后，原法院审理结果，如认为被上诉人之本位之诉无理由，仍应就其预备之诉予 以裁判，并予指明。 据上论结，本件上诉为有理由。依民事诉讼法第四百七十七条第一项、第四百七十八 条第二项，判决如主文。
“最高法院”民事第五庭
审判长法官 吴 正 一
法官 刘 福 来
法官 黄 秀 得
法官 陈 碧 玉
法官 沈 方 维
右正本证明与原本无异
书 记 官
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