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关于建立我国的个人破产程序制度的构想
（原载于《政法论坛》（中国政法大学学报）1997年）
汤维建 中国人民大学民商事法律科学研究中心研究人员
* 本文的写作，得益于美国福特基金会项目官员张乐伦女士提供的许多宝贵资料，值此表示谢意。
目次
一、导言
二、对法官的制约与协助：民事诉讼中的公众参与
三、对案件的过滤与对庭审的规划：审前程序的构成与意义
四、法官与律师的角色配置：民事诉讼中的开庭审理
五、本土化法律传统与国际化诉讼制度的冲突与契合
一、导言
美国学者Von Mehren于1982曾著文发表了一个著名观点："法国、德国和美国的民事诉讼制度曾经是--而且依然是对抗式的。非对抗制这个词只有当它用来描述大陆法民事诉讼中收集证据的司法行为时，才是正确的。 "①在此基础上， 到1985年，美国学者John H.Langbein为了倡导美国法制向德国法制靠拢， 又著文指出："我要强调的是，在我们的对抗制诉讼程序和大陆法传统的所谓的非对抗制诉讼程序之间所熟识的那种区别，确乎是被十分显著地夸大了。"②日本学者谷口安平于1990年也提及："不少学者已经指出，无论德国法、法国法还是美国法，在民事诉讼程序中采取的都是对抗式辩论原则，当事者之间的对抗式辩论是其共通的特征。"③这些观点层层递进，到了中国学者白禄铉教授这里，一个明确而肯定的结论乃脱颖而出："以当事人在诉讼中的地位来划分两大法系国家的民事诉讼法，应该说都是当事人主义。"④白教授并进而指出："只有封建专制制度下的中世纪欧洲大陆国家的民事诉讼才是职权主义的或纠问主义的诉讼。"⑤这些观点能否成立？关键要看对职权主义和当事人主义这两个概念的内涵界定，在此基础上，再以两大法系国家民事诉讼程序的现实制度加以观照和比较，然后便可得出带有实证依据的结论。
何为职权主义？何为当事人主义？日本著名学者兼子一对此有简洁而深刻的表达："把诉讼的支配权交给法院或当事人哪一方，就意味着职权主义和当事人主义的对立。"⑥这里所谓"诉讼的支配权"具体体现在决定民事诉讼模式的三大原则上：一是作用于实体法领域的原则，即处分权主义与国家干预主义的对立；二是作用于证据法领域的原则，即辩论主义与职权探知主义的对立；三是作用于程序法领域的原则，即当事人进行主义与职权进行主义的对立。其中，第一原则反映为民事诉讼模式的国家性质的对立，第二、第三原则反映为民事诉讼模式的民族性质或文化性质的区别。无论英美法制抑或大陆法制，在民事诉讼的处分权主义上完全一致，因而不存在国家性质的对立，都属于现代民事诉讼制度范畴。前面所列举的诸观点，如果在这个意义上认识，无疑是正确的。但是，我们讨论两大法系民事诉讼程序模式，显然也必然是在认同第一原则的基础和前提下进行的，否则，就是对比较民诉法学价值论与方法论意义的贬抑甚至抹煞，而且对我国民事审判方式在新的历史时期的深化改革也是不利的。事实上，我国民事审判方式的改革无论在观念上还是在实践中，都已超出了第一原则的意义，历史的车轮需要继续向前跨进。回过头来看两大法系的民诉制度，它们在第二、第三原则上的区别却是显而易见、根深蒂固的。笔者写这篇文章的目的，主要是为了阐明这一点，并服务于我国民事审判方式改革对西方法制的借鉴需要。
二、对法官的制约与协助：民事诉讼中的公众参与
民事案件的解决一般需要有除审判者和当事者以外的人的参与，此即所谓"民事诉讼中的公众参与"（public participation）。公众参与在一定意义上与司法民主和司法公正相关。稽之以各国民诉法，公众参与通常是被认可的，区别仅在于范围和名目而已。在民事司法中，公众能否参与进去，在什么范围参与，以及以何种方式参与，等等这些问题与民事审判方式的设定与调整有密切联系。以下分别论之。
（一）陪审团
陪审团制度仅在英美法系采用，大陆法系以及其它国家均不实行。它是一个历史的产物，首先产生于12世纪的英国，原来带有证人作证的性质，后来才演变为认定事实的裁判制度。陪审团与法官有职责分工，法官决定适用什么法律并检查当事人向法院所提供的事实，陪审团则负责断定讼案的真实真相。
但是，陪审团审理有不易预测判决结果，诉讼费用高，而且也不适合于审理复杂案件等缺点，因而，英格兰、威尔士在1933年《司法实施法》第6 条中规定仅在诽谤、恶意诉追、欺诈及不法监禁等四类民事案件中适用陪审团审判制度，其余的案件则不予采用。苏格兰则规定陪审团审判仍适用于人身伤害案件。爱尔兰只是到了1988年的7月31日，才废除了人身伤害案件中的陪审团审判。
尽管如此，陪审团审判在美国依然是民事诉讼开庭审理的主要形式，而且将它奉为一项公民的基本权利规定在宪法之中。美国《宪法》修正案第7条（1791 年）规定："在普通法的诉讼中，其争执价值超过20元，由陪审团审判的权利应受到保护。"美国《联邦民诉规则》第38条第1款并且重申："美国《宪法》修正案第7条宣布的由美国制定法赋予的当事人要求陪审团审理的权利受到保护。"当然，美国的民事陪审团制度也处在不断完善的过程之中。本世纪70年代后，美国立法采取了两项主要措施对它加以改革：一是改过去的全票通过制为少数服从多数的表决制；二是规定在诸如反垄断或反倾销等复杂案件中不采用陪审团审判。
当然，从案件性质来看，在美国，仅传统意义上的普通法案件才能运用陪审团审判，而原来属于衡平法范畴的案件则不适用此一制度。所以，尽管在诉讼程序上已废除了衡平法与普通法的区别，但就是否适用陪审团制度而言，所谓普通法与衡平法案件之间的区别仍有意义。当然，与刑事案件必须由陪审团审判（除弹劾案外）不同，民事案件是否适用陪审团审判，应由当事人提出请求，最终由法院裁量决定。如果当事人不提出请求，由陪审团审判的此一宪法性权利则视为被当事人放弃。现在，由于陪审审判代价昂贵，随着非诉讼解决纠纷方式（ADR ）的产生与日益普及，美国的一些商业组织、医疗机构以及金融机构等已开始在它们的合同中增加一项条款，将所发生的纠纷提交给"ADR"处理，而不是付诸陪审团审判。
就人身伤害损害赔偿而言，一般认为，由陪审团审判作出的裁决，数额都很高。与欧洲其他国家相比，爱尔兰在1988年废除人身伤害案件实行陪审团审判之前所作出的裁决数额是高而又高的。在美国和澳大利亚的一些州，陪审团裁决的赔偿数额也是非常高的。但也有例外，在人身伤害案件中保留陪审团审判制度的苏格兰，同英格兰相比，其裁决的赔偿数额却要来得低。
陪审团被引入诉讼，最初而且最重要的原因就是为了实行对法官审判权的分割与制约，是为了确保审判公正，是司法民主化的重要体现。但是，实行陪审团审判，必然引起诉讼程序结构的变化。某种程度上可以认为，两大法系民事诉讼程序之间存在的诸多深刻的现实差异， 是与陪审团
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