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知识产权保护论
吴汉东 中南财经政法大学校长、教授、中国人民大学民商事法律科学研究中心研究人员
内容提要：由于知识产品的非物质性特点，知识产权的保护范围需由法律特别规定。这种规定不仅表现为权项范围的“界定”，而且表现为效力范围的“限制”；侵犯知识产权行为属于非法事实行为，其侵害对象是知识产品所有人的专有权利，该类侵权行为具有区别于一般侵权行为的特征；对于侵犯知识产权行为，宜采取二元归责原则，即在过错责任的基础上补充适用过错推定责任；法律对知识产权采取了民事、刑事、行政的多层次保护措施，各种救济措施一并规定在知识产权之中。
关键词：知识产权 侵权 法律救济
在民事权利制度体系中，知识产权或无形财产权是与传统的财产所有权相区别而存在的。知识产权的客体，是一种没有形体的精神财富。[i]客体的非物质性是知识产权的本质属性所在，也是该项权利与财产所有权的最根本的区别。对于这一新型权利，在理论上难于采用罗马法以来的物权学说加以阐释，在立法上，也不能简单搬用有形财产的权利保护方法。
一、知识产权的保护范围
保护知识产权，首先要明确各类权利的效力范围。知识产品是非物质形态的特殊财产，同时又具有公开性、社会性的特点，其所有人无法凭借传统民法上的占有方法来控制。第三人对知识产品的利用，是合法还是非法，是否构成侵权，全由法律加以规定。因此知识产权的有效范围，是确认侵权行为的法律责任和国家机关采取保护措施的依据，对此法律作出了有别于传统所有权制度的规定。
对于财产所有权来说，其客体为有形的动产或不动产。该类客体本身即可设定权利的保护范围，法律对此无特殊规定。一般而言，有形财产之大小、形状，有形不动产之位置、外观，即可标明此物与彼物的区别，展示本权与他权的界限。法律保护所有权人对其有形财产进行占有、使用、收益和处分的权能，不问客体物的内容、性能、用途、价值如何，所有权人对各个客体物所享有的基本权能是一样的，所有权制度没有所谓界定保护范围的特别条款。
作为知识产权客体的精神产品是一种无形财产，它的保护范围无法依其本身来确定，而要求相关法律给予特别的规定。在限定的保护范围内，权利人对自己的知识产品可以行使各种专有权利；超出这个范围，权利人的权利失去效力，即不得排斥第三人对知识产品的合法使用。
著作权的保护范围与创作者的思想表现形式相联系而存在。“思想表现形式”，也称为“表现形式”，是著作权理论中的最基本逻辑概念，它在文学艺术和科学创作领域具象为作品。根据现有的学说理论，作者的创作活动被明确地分为两个部分，一部分是存在作者大脑中的思想，而另一部分是作者的思想表现形式。[ii]这种思想表现形式是作品完成的最终形态，其基本构成要素是以文字、语言、色彩、线条、韵律、舞谱等为表现形式的符号，但它成为法律保护的作品尚须具备两个条件：一是独创性（或称原创性），二是可复制性。这即是作品的“版权性”要求。在这里，一定的表现形式就是著作权法特定的保护对象。关于著作权的保护范围，我们可以从以下几个方面来理解：第一，表现形式与思想内容无涉。各国著作权法均遵循一条基本原则，即保护思想表现形式，而不保护思想内容本身。尽管目前理论界对思想内容与表现形式的构成尚有争议，但是可以肯定的是，对作品保护不扩大到任何思想、程序、方法、体系、操作方法、概念、原理或发现，而不论上述内容在作品中以什么形式描述和说明。[iii]美国学者Ｐａｔｔｅｒｓｏｎ教授在论及著作权保护的排除领域时，强调作品中有三类资料属于公共领域的资料，它们是政府公务性资料、社会信息性资料以及历史上的创作作品，上述资料或作品均不受著作权法保护。[iv]日本学者古泽博有类似观点，他认为，作品中含有的“素材”，即自然界或社会、历史所赋予的创作资料，是人类文化的共同财富，也是自由使用的对象。[v]第二，表现形式的类型与保护范围相关。著作权法为作者设定了丰富多彩的财产权项，计有复制权、表演权、播放权、展览权、影视摄制权、演绎权等。但作品的类型不同，或说是表现形式的差异，其作者享有的财产权项则未必相同。根据多数国家的法律规定，作品的类别有文字的、口头的、音乐的、美术的、图形的甚至是电子的。作者对上述作品的使用方式以至享有的权益受制于作品的类型，例如，口头作品不涉及展览权，图形作品与表演权无关，对美术作品则无法行使演绎权。第三，表现形式不涵盖法律限制的作品。一般意义上的作品在外延上极为宽广，它涵盖了各种各样的作品，甚至包括侵权作品、进入公有领域的作品和不受著作权法保护的作品，其中，后者包括两类，一类是依法禁止出版、传播的作品，如反动、淫秽、违反公序良俗的作品；另一类是不适用著作权法的作品，如法律法规及其官方正式译文、时事新闻、通用表格及公式等。
专利权的保护范围以专利申请中权利要求的内容为准。专利权客体，乃是发明创造思想具体化之物或方法。其保护范围，应以专利主管机关对于发明创造思想的范围所赋予的意思解释而定。申言之，以权利要求书为具体解释标准。[vi]权利要求书是专利申请的重要文件。在授权前，它是申请人意欲获取专利保护的权项请求；授权后，它是专利局确定专利权范围的保护依据。可以说，专利权人的专有实施权范围，就是根据专利权所覆盖的发明创造的技术特征和技术幅度来确定的。各国立法在确定专利权的保护范围时，有三种原则：第一，周边限定原则。根据这一原则，权利要求书即是专利保护的范围，应当根据权利要求书的文字严格、忠实地进行解释。美国采此立法例。第二，中心限定原则。根据这一原则，解释权利要求时不必拘束权利要求书的文字记载，而应以权利要求书为中心，全面考虑发明的目的、性质以及说明书和图纸，将中心四周一定范围内的技术也包括在专利保护范围之内。德国曾采此立法例。第三，折衷原则，即上述两种原则的折衷。根据这一原则，专利权的保护范围根据权利要求书的内容确定，说明书和附图可用作解释权利要求。这一原则考虑到专利权人的利益，也照顾了第三人的利益，克服了上述两种原则的不足。我国采此立法例。
商标权的保护范围与核准注册的商标和核定使用的商品有关，其效力在法律中有着明确的规定。一般认为，商标权包括使用权与禁止权两个方面。[vii]前者是指商标权人对其注册商标享有充分支配和完全使用的权利，后者是指商标权人禁止他人未经许可擅自使用其注册商标的权利。在法律上区别使用权与禁止权，在于两者有着不同的效力范围。使用权涉及的是注册人使用注册商标的问题，禁止权涉及的是对抗他人非法使用注册商标的问题。按照立法通例，注册人的专有使用权以核准的注册商标和核定使用的商品为限。这就是说，注册人行使专有使用权受到两方面的限制：第一，只限于商标主管机关核定使用的商品，而不能扩大使用于其他类似的商品；第二，只限于商标主管机关核准使用的文字、图形，
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