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制定民法典的设想
梁慧星 研究员
摘 要：中国的私法建设走过了一段风雨历程，取得了一些进步和成就，但现有的私法规范过分零乱庞杂，急需系统化和逻辑化。在民法法典化的条件业已成熟的今天，制定民法典应以德国法为模式，实行民商合一。
关键词：民法典；编纂模式；民商合一
一、1949年以后中国的三次民法起草回顾
(一)第一次民法起草
1954年，根据宪法规定，由全国人大常委会组织民法起草，至1956年12月完成民法草案。分为总则、所有权、债、继承四编，共525条。立法工作后因政治运动而中断。主要参考1922年的苏俄民法典，标志祖国民事立法和民法理论对苏联民事立法和理论的继受。例如，将亲属法排除在外，不规定物权，仅规定所有权，以公民权念代替自然人概念，不规定取得时效制度，片面强调对共有财产的特殊保护等。虽然以1922年苏俄民法典为蓝本，因苏俄民法典也是继受德国民法典，这就决定了中国的民事立法和民法理论，仍然属于大陆法系民法，与德国民法典有着相同的基本概念、基本原则、基本制度和编纂体例。
(二)第二次民法起草
1962年，在中国纠正经济工作中的左倾错误、发展商品生产和商品交换的背景下，开始第二次民法起草。至1964年7月完成民法草案试拟稿，仅包括三编：总则、财产的所有、财产的流转。反映计划经济体制的要求，并受当时国内外政治斗争的影响，企图既摆脱苏联民法模式又与资本主义民法划清界限，设计了全新的体例，一方面将侵权行为、继承、亲属排除在外，另一方面将预算、税收、劳动工资报酬纳入法典，并一概不用自然人、法人、物权、债权、权利、义务等基本概念。这次民法典起草，因1964年开始四清运动而中断。
(三)第三次民法起草
1979年11月，在当时的全国人大常委会法制委员会之下成立民法起草小组，至1982年5月共起草了民法典草案一至四稿。此后，考虑到经济体制改革刚刚开始，社会生活处在变动之中，一时难以制定一部完善的法典，立法机关决定改采先分别制定民事单行法，待条件具备再制定民法典的立法方针。迄今已经形成一个以民法通则为民事基本法、由合同法、担保法、婚姻法、继承法、收养法、公司法、票据法、证券法、保险法、海商法、专利法、商标法、著作权法等民事单行法构成的民事(民商)立法体系。这一民事立法体系，为改革开放和社会主义市场经济的发展，为建立民事生活的法律秩序，保障公民和企业的合法权益，维护社会公平正义，促进民主法治，发挥了重大的作用。
二、现行民事法律及其存在问题
(一)现行民事立法
1．民法通则
在大陆法国家，民法典为民法最主要的法源。它包罗民法规则之大部分，居于民事基本法的地位。中国尚未制定民法典，居于民事基本法地位的是民法通则。民法通则既不是民法典，也不同于民法典的总则编。它包括九章156条，即第一章基本原则；第二章公民(自然人)；第三章法人；第四章民事法律行为和代理；第五章民事权利；第六章民事责任；第七章诉讼时效；第八章涉外民事关系的法律适用。第九章附则。民法通则中也有非民法规则，如第49条、第110条规定了法人代表人的行政责任和刑事责任。第八章为冲突规范，本应属于国际私法。
2．民事单行法
相对于民事基本法而言，民事单行法属于民事特别法。现行单行法有：属于民法典债权编内容的合同法；担保法中关于保证和定金的规定，属于民法典的债权编，而关于抵押权、质权和留置权的规定，属于民法典的物权编；属于民法典亲属编内容的，有婚姻法、收养法；属于民法典继承编内容的，是继承法；属于商事法性质的民事特别法，有海商法、公司法、票据法、保险法、证券法等。
3．民事法规
由国务院制定的民事法规，亦为民法之构成部分。如国务院1989年制定的国内航空运输旅客身体损害赔偿暂行规定。
4．行政法律法规中的民法规则
行政法律法规中也往往包含了民法规则，也属于现行民法之构成部分。如产品质量法的第四章关于瑕疵担保责任和产品责任的规定，城市房地产管理法第四章关于房地产交易的规定，均属于民法规则。再如国务院1991年制定的道路交通事故处理办法，其中第六章损害赔偿，属于民法规则。
(二)存在的主要同题
1．法律规则不完善
中国进行经济体起改革是从发展市场交易开始的，当时的一个口号叫“搞活流通”，调整市场交易关系的法律较早受到重视、导致现行民法立法体系中，调整市场交易关系的法纪法规(例如合同法、海商法、证券法、保险法)，相对而言要完善一些，而调整财产归属关系的物权法，未受到应有的重视，明显薄弱和滞后。至今缺乏关于物权的基本规则、基本制度，例如区分动产和不动产的准则、不动产物权和动产物权发生、变更与消灭的基本规则、物权保护的原则和制度、关于土地使用权的基本规则、关于高层建筑区分所有权的基本规则，以及善意取得制度、取得时效制度等。由于基本规则的缺乏，致现行担保法也难以发挥其作用。90年代以来中国经济学界一再讨论的所谓“企业产权界限不清“、“国有资产流失”等严重社会问题，均与未及时制定完善的物权法，致社会生活中缺乏规范财产归属关系的基本规则有关。再如调整婚姻家庭关系的规则．虽有婚姻法和收养法，但缺乏若干重要的制度，如亲属制度、婚姻无效制度、亲权制度、婚生子女确认制度
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