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论网络传输权设立（下）
蒋志培 (最高人民法院知识产权庭副庭长、中国知识产权研究会常务理事、中国人民大学民商事法律科学研究中心研究人员 )
四、中国司法实践叩响网络著作权保护大门
在社会历史的长河中，不论中外司法官都起着举足轻重的作用。在中国建国五十年来人民法院的司法审判实践和经验事实上已成为我国立法不可取代的渊源之一。改革20年来，中国法官与祖国和改革开放建设社会主义市场经济结下了不解之缘。中国法官的思维常常是中国法制建设宏伟蓝图的一部分。人民法院和人民法官的开拓进取，在法学教育与司法实践脱节、忽视法律权威、危害法制统一现象仍然严重存在的情况下，像一股清风。1998年年初，北京大学法学院在美国王氏基金会的协助下召开了一次相关议题的研讨会，此次会议主要对数字化带来的作品著作权保护问题进行了研讨。此次会议上，不少专家对如何因应网络、数字化的挑战问题发表了颇有创见的意见。其中对复制的概念、临时复制是否侵权、是否发行等进行了激烈的讨论，其间对网络域名等问题也引发了争论。
在此次会议上，有的法官则提出了自己的见解，即不必将此种现象或使用行为（方式），牵强地归入复制、传播或发行等，而是就此种使用作品的独立现象进行规范，即确立传输方式和传输专有权，不触及和破坏现有的法律框架。此种声音当时很小、和者也寡，没有引起人们的注意。其实，这场讨论不是偶然的，是国际就此问题争论在我国的延伸。相应的，国际上也有个类似的"总解决方案"，中国法官的设想到是与该方案不谋而合。
中国法官于1998年起在网络侵权理论上开始了自己的开拓，新闻出版报的"网上法官"，人民法院报登载的网上著作权保护，以及光明日报、检查日报等登载最高法院知识产权审判庭负责人答记者问，为理论上、适用法律上受理、审判这类案件扫清了道路。而笔者就网络作品应依照我国现行著作权法保护、网上不是盗版者天堂的呼吁，也正是米哈依菲彻尔先生向中国同行发表其精彩讲话的时期。
中国法院于1998年1月至1999年8月已受理17件案件，并审结了一些案件，及时调整了这些关系，网上著作权保护无序状态从局势上得到了控制，中国司法发出了强烈的信号，网上不能侵犯知识产权。在一段时间里，中国法官几乎孤军奋战，未理会一些权威部门的劝告。他们使用了3个理论武器，一是古老的法理，法官不能以无法律为由拒绝审判案件；二是民事诉讼法第一百零八条的规定，符合该条规定的平等主体之间财产权益争议应当予以受理；三是我国法律具有时间、空间的效力，"任何法律都是因特网法律"；著作权法第十一条、第四十五条规定中作品使用方式和侵权行为种类的"等"字，就是法官执法的依据和准绳。
实际上，中国法官是运用他们深刻的法律素养，站在信息网络高科技挑战的端点，从现有法律规范出发，进行的一次发挥审判职能的尝试，一次司法弥补立法不足的尝试。
五、因应网际网络著作权保护的建议
根据我国民法、知识产权等法律的规定和基本理论，借鉴国际相同领域经验和理论，应当提出以下意见，以应对涉及网际网络上作品著作权的保护：
1、确立网络传输行为为作品使用的方式之一，网络传输属于著作权人的专有权利。作品的网络传输行为，是指将文字（包括计算机程序）、美术、图形、摄影、电影和音乐等作品数字化后通过网络（包括局域网络）向公众提供，使公众可以自选时间、地点和范围接触前述作品的行为。网络传输属于作品的使用方式之一，属于著作权人的专有权。他人不经授权许可，不得擅自将他人作品网上传输。建议在我国著作权法明确规定网络传输为使用作品的方式。在著作权法未修订前，该法第十一条规定使用作品的方式应当包括网络传输方式，该法第四十五条第五项未经著作权人许可，以"表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录象或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的"侵权行为，应当包括网络传输作品行为。以超文本链接方式向公众传输被链接的作品的，应认定为网络传输行为。
2、网络传输行为的范围、法律责任和法律适用。作品在网络传输过程中产生一系列的涉及作品著作权的行为。其中以复制行为最为突出，这些复制行为包括：上载（upload）、下载（download）、转贴（post，repost）、转寄（forward）、贴上（paste）、储存（save to H/D，disc，cache）、数字化（digitize）、扫描（scan）、浏览（browse）、打印（print）等。如作品使用者以浏览器从网际网络取得资料，从大的阶段来看至少在对方网络服务器与自己所属的网络服务器之间以及到个人计算机和个人浏览计算机屏幕会产生的上述复制。凡作为对某作品进行传输过程中的复制行为，可以不再另行或分别认定复制行为，而均以行为人侵犯著作权人的网络传输权承担法律责任。得到作品网络传输的许可，传输过程中复制行为，视同获得了许可。虽涉及互联网，但与作品传输行为相独立的复制行为，仍可认定为复制行为。除去侵犯作品传输、复制等使用权和获得报酬权的行为外，网络还会涉及侵犯作品发表权、署名权、修改权和保护作品完整权等其他侵权行为。在认定未经许可的网络传输行为侵权适用法律时，可以引用著作权法第四十五条第（五）项的规定，民事责任承担的形式为停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等；不适用行政处罚和民事制裁。对于已刊登的作品，除著作权人声明不得转载、摘编的外，网络可以传输（转载）或者作为文摘、资料刊登，但应当注明出处，并按照规定向著作权人支付报酬。对于设置网络站点专供他人复制盗版计算机程序和盗版音乐、影视制品的，在承担民事责任的同时，还应当受到行政处罚或民事制裁，构成犯罪的应当承担刑事责任。
3、网络传输权的限制。通过网络传输可以进行远距离教学、展览、公益表演、图书馆藏书查询、新闻传播等等。如果将网络传输权绝对化，就会妨害社会
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南京大学公共管理学院政治系政治学博士生,研究方向为政治学.
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