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从优士丁尼法典看罗马法契约责任(下)
丁玫 （中国政法大学比较法研究所）
（四）《学说纂汇》第50编第178第23条：罗马法契约责任的一般原则
众所周知，罗马法是按照某一类契约或某一契约的性质，以赋予当事人不同诉权的方式来规定当事人所应承担的责任的。因此，在乌尔比安之前，有关契约责任的规定散见于或依市民法或依裁判官法赋予各契约当事人的诉讼中，并且错综复杂、因案而异，没有统一的原则性规定。是乌尔比安以科学的方法对这些包含在诉讼中的规定加以筛选、归纳并使之逻辑化、系统化，最终形成了罗马法契约责任的一般原则，从而结束了这一责任体系从个别到一般的发展过程。在《论萨宾》第29编中，乌尔比安这样写道：“一些契约规定只对欺诈承担责任，而另一些则规定要对欺诈和过失（culpa）承担责任。寄托和不确定占有只承担欺诈责任；委托、使用借贷、买卖、质权、赁借贷，还有嫁资、监护、无因管理均要求尽勤谨注意（diligentia）；合伙及共有则要对欺诈和过失承担责任。上述规定是一般性原则。在契约中订有加重或减轻欺诈和过失责任条款的，遵从该条款的规定。因为，我们应该遵守在订约时就规定了的原则。实际上，契约条款本身就已经规定了应该遵守的法律。杰尔苏认为例外的是：如果订立了对欺诈不承担责任的条款，那么，该条款无效。因为，这是违背善意诉讼原则的，而善意诉讼原则正是我们所采用的。根据善意诉讼原则，没有人对野兽的行为、对无过失发生的死亡、对通常不受监视的奴隶的逃亡、对掠夺、对叛乱、对火灾、对水灾、对强盗的袭击承担责任”（D.50，17，23；Vol．1，p.165）[29]。
乌尔比安的这段论述可以分作三个部分。第一部分（从开头至“上述规定是一般性原则”）是罗马法契约责任的一般归责标准——故意和过失标准，也是罗马法较重要的契约的法定责任形态。
乌尔比安按照从轻到重的顺序，从故意到轻过失、从抽象过失到具体过失，将罗马法各类最重要的契约的基本责任形式简单明了、整齐有序地呈现在我们面前：乌尔比安先以第一个分号将只就故意承担责任的契约（寄托和不确定占有）与对故意和过失承担责任的其他契约区分开来；然后又以第二个分号在对故意和过失承担责任的契约中将对具体过失承担责任的契约（合伙和共有）与其他对抽象过失承担责任的契约加以区别；最后以“还有”一词将同是对抽象过失承担责任的契约分为应尽勤谨家父的勤谨注意义务的契约（委托、使用借贷、买卖、质权、赁借贷）和应尽最勤谨注意义务的契约（嫁资、监护、无因管理；在某些情况下，这些契约的当事人又可以以已尽了如同管理己物一样的注意而请求免责），这些就是法律规定的各类契约的责任形态，也就是通常我们所说的当事人应该承担的法定责任。在此，需要特别指出的是：在契约责任领域里，勤谨注意和过失是相互对立的两个概念。在契约当事人未尽契约规定的注意义务的情况下，当事人就会被认为犯有过失并且将因此产生契约责任。反之，当尽了契约规定的注意义务时，则不认为当事人有过失并且可以以此为由提起免责抗辩。因此，勤谨注意并不是归责的要素而是免责的原因。
在第二部分中（从“在契约中订立加重或减轻”至“而善意诉讼原则正是我们所采用的”），乌尔比安在公布法律赋予契约当事人以协议改变法定责任的权利之后，又以引述杰尔苏观点的方式指出了这一权利的界限——不得订立对欺诈不承担责任的条款。也就是说，当事人除不得以协议方式改变欺诈责任以外，可以不受任何限制地约定任何过失责任。然而，实际上，在罗马法中还有一条对契约当事人协议责任的限制性规定，这就是：当事人之间加重或减轻法定责任的约定不得违背契约的性质。例如：放牧合伙契约的一名合伙人与另一合伙人订立了一项估价简约，这一简约意味着负责放牧的合伙人要就一切风险承担责任。然而，这种由一名合伙人承担全部损失的约定违背了合伙契约的固有属性。[30]因此，对于当事人之间的这一约定，只能理解为负责放牧的合伙人要对牲畜尽看管责任，也就是对一般失窃承担责任。此外，从乌尔比安的这段论述中我们似乎还可以得出如下结论：在当事人提起诉讼的情况下，在认定债务人是否有过错以及应当依据怎样的标准进行归责时，首先应考虑当事人的约定。有约定的，以当事人的约定为准。也就是说，以当事人在契约中约定的标准进行归责。只有在当事人未作任何约定的情况下，才适用法律的规定（参见D.18，1，35，4；Vol．2，p.27）。
最后应当指出，尽管法律禁止就对故意不承担责任进行约定，但是，这并不意味着也禁止契约当事人放弃诉权。优士丁尼在他的法典中对当事人预先放弃诉权的合法性和有效性给予了充分的肯定。[31]也就是说，如果债权人以放弃诉权的方式免除债务人无论是故意还是过失的责任，那么，法律不予干涉。
在第三部分中（从“根据善意原则”至结束），乌尔比安援引善意原则指出：法律规定当事人不对事变（或曰风险）承担责任。即债务人的责任止于事变。
显然，这段文字是有关债务人的不履行行为的不可归责性的规定。乌尔比安认为，如果给付不能是由债务人以外的、并且是债务人不能预见和不能抗拒的原因造成的，或者说是由不可归咎于债务人的客观障碍造成的，那么，债务人不承担责任。
在不同的责任形式中，罗马法意外事变的内涵是不同的：同一事变的发生对于只承担故意责任的债务人来说，是意外事变，而对于那些要就过失承担责任的债务人来说就不是意外事变。为此，罗马人将意外事变定义为：导致债务人在已经尽了契约规定的注意义务的情况下，仍无法履行契约义务的事件。[32]并且规定，在债务人能证明自己在事变中尽了契约所要求的注意义务仍不能预见并且阻止事变的发生的情况下，可以免除债务人的责任。为此，在优士丁尼法中，意外事变和不可抗力不是作为中断债务人行为与给付不能之间的因果关系的事由规定的，而是作为任一等级的勤谨注意截止的界限规定的。
在法学理论上，罗马人将事变分为意外事变（casus maior）、轻微事变（casus minor）和混合事变（casus mixtus）。轻微事变和混合事变不是罗马人使用的术语，而是希腊人为阐明不同事变对债务人免责的影响而加入的。轻微事变是指非债务人过错造成的标的物的失窃或损坏。[33]通常，轻微事变对承担看管责任的债务人来说，不能成为免责原因。混合事变则是指尽管给付不能是由意外事变造成的，但是，债务人因自己在该事变中的过失而必须对这一后果承担责任（参见D.44，7，1，4；Vol.2，p.8）。
罗马法原始文献在涉及意外事变时，通常使用的术语有：casus voluntarius， casus fortuitus， casus maior， casus cui resisti non potest ， casus improvisus。除casus（事变）外，罗马人还使用vis （不可抗力）来指那些自然的或人为的灾害。罗马人经常使用下列术语来表示不可抗力： vis maior， vis magna， vis naturalis，vi
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