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罗马法迟延制度
丁玫 （中国政法大学比较法研究所教授）
一、前言
罗马法迟延制度理论可以说最早出现在由罗马共和时期的法学家就债务人的一种特殊过错形态——迟延（mora）提出的解决方法中。虽然我们无法确切指出是哪位法学家首先就怎样的问题提出的迟延理论，但是，从保罗（公元3世纪法学家）《论普拉蒂》第17编的论述中，我们可以看出这一理论首先应用于交付确定物的要式口约中：“应当认真考虑的是，根据早期法学家确立的原则，在债务人一方有过失的情况下，债将以怎样的方式继续存在的问题。由债务人引起履行不能的情况容易理解，但是，如果仅仅是迟延呢？我们不能肯定，如果债务人又作出稍后履行的允诺，那么，这一允诺是否能够消除债务人先前的迟延呢？年轻的杰尔苏写道，如果允诺给付奴隶史蒂古的人在履约时迟延了，那么，他可以用以后的交付来弥补。这是善良公正的问题。在这类问题的处理上，在法学权威的指导下，往往被搞错。的确，这种观点是可以被接受的，尤里安本人也赞成这一主张。[1]”保罗在这段文字中所指的早期法学家确立的原则就是罗马法著名的“债务持续制度”（perpetuatio obligationis，即一切可归责于债务人的过错造成的债务不履行或未按期履行均将导致债务的持续存在）。在此保罗就债务人未按期履行债务，即在债务人因迟延这一特殊过错而导致债务未按期履行的情况下是否仍应适用早期法学家确立的原则的问题提出了疑问。按照罗马法学家们的传统作法，保罗引用了杰尔苏（公元2世纪法学家）的观点认为，在债务人能够以嗣后履行来弥补己方先前的迟延的情况下，根据善意原则可以不适用早期法学家确立的严厉的“债务持续制度”。从保罗的这段论述中我们可以得出如下结论：1，在给付确定物之债中，在因债务人的过错造成债务不履行或未按期履行的情况下，“债务持续制度”仍然是罗马人遵循的主要原则。2，依据善意原则，在债务人能够以嗣后履行来弥补己方先前的迟延这一特殊情况下，可以作为特例免于适用这一原则。保罗的这段论述是在总结前人经验的基础上提出的处理有关给付确定物债务人迟延问题的一般原则。在罗马法漫长的发展进程中先后出现的迟延形态有：债务人迟延（mora debitoris）、债权人迟延（mora creditoris）和对物迟延（物的迟延mora ex re），因此，罗马法迟延制度也是由这三部分构成的。下文将分别加以论述。
二、债务人迟延
债务人迟延又称债务迟延或给付迟延，指债务人无正当理由而到期不履行债务的行为。
我们先一起来看一下彭波尼是怎样阐述迟延，这一债务人的特殊过错形态的：“如果依据遗赠或要式口约，你应向我给付一名确定的奴隶，但是由于你的原因而没能活着将他交给我：例如，在我催告下你仍未将奴隶交给我或者你将他杀死了，那么，你将因他的死亡向我承担责任。[2]”从这段论述中我们不难看出罗马法构成债务迟延的要件是：一、债务必须到期。“债务到期”应理解为债务有效并且债权人可以为给付请求。这意味着：1，除即付之债外，附期限之债必须到期，附条件之债的条件必须成就，即债务处于可以随时请求履行的状态。如果债权人尚不能为给付请求，那么，也就谈不上迟延。2，债权人享有并且可以行使诉权，即债务为可诉之债。按照罗马法的规定，如果债权人不能提起诉讼或者债权人提起的诉讼可能被抗辩驳回，那么认为债权人实际上不享有诉权。这就是罗马古典法学家针对债务迟延问题确立的原则，这一原则在优士丁尼时期上升为普遍原则。二、债务人未在约定期限内履行债务，即债务人在履行契约时发生了迟延。由于罗马法学家们认为迟延是一种应当具体案件具体分析的事实行为，因此并没有为迟延规定统一的判断标准。较权威的论述是马尔西安（公元3世纪法学家）下面的这段话，它简要概述了公元3世纪以前的主要法学观点：“应当认为迟延不是发生在物品（契约标的）或客观外界方面，而是发生在人（债务人）的方面，也就是说，迟延是指债务人在被催告后仍未按规定履行契约的情况。债务人的这一行为将由承审员来作出判断。事实上，正如彭波尼在《书信集》第12编（D.22,1,32pr.）中所说的那样，迟延这类事是很难判断的。我们的皇帝安东尼·庇乌在给杜里·巴尔伯的批复中说，不能依据某一敕令或依据法学家的论述来确定债务人迟延了或者没有迟延。因为迟延与其说是一个法律问题不如说是一个事实问题”。在这段话中马尔西安首先指出迟延是发生在债务人方面的一种客观事实，它只涉及债务人的行为，与契约的标的无关。正是因为迟延是一个事实问题，所以，马尔西安认为很难为迟延制定一个统一的判断标准，因此，应当由承审员根据具体情况对债务人在履行过程中是否迟延的问题作出判断。也就是说，判断迟延的权力属于承审员。由此可见，罗马法迟延制度源于司法审判实践。
此外，罗马法学家还从司法实践中总结出了其他一些迟延的构成要件，为罗马法迟延制度的建立和完善做出了自己的贡献。罗马法学家认为，在某些债务关系中，债务到期后，应由债权人提起履行。也就是说，在债务到期后债权人应向债务人提出履行请求。罗马法学家将这一程序称为“催告”（interpellatio），并将债权人的这一催请行为称作“债务催告”（interpellare debitorem）。必须提起催告的债务关系有：以给付为标的的要式口约、遗赠、遗产信托。
至于有权提起催告的人，根据罗马法学家保罗的观点（D.22,1,24,2）除债权人本人以外，还有债权人的代理人和事物管理人。
至于可以被提起催告的人，罗马法学家没能从判例提供的复杂多样的解决方法中抽象出一般规则。大致有被监护人（即债务人本人，但需经监护人准许）、监护人和债务人的奴隶。
罗马法原始文献未对催告的方式做出特别的规定。也就是说，只要能达到提醒债务人履行契约的目的，催告不必以某种特定的方式进行。然而，在罗马法文献中我们却经常可以看到以起诉的方式进行催告的规定。在这些文献中，罗马法学家们认为起诉等同于催告。
由于债务迟延的情况错综复杂，无法准确恰当地加以定义，因此，罗马法学家在逐一指出迟延构成要件的同时也相应地一一列举出不认为是债务迟延的各种情况，债务人接受审理就是其中之一。罗马法文献中不得认定债务人迟延的情况大致还有以下几种：1，债务人无恶意提起诉讼；2，催告是在债务尚未到期的情况下提起的；
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