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现行专利权质押制度中的不足与批判
凌桦 北京大学法学院99级硕士研究生
内容提要：鉴于我国的专利权质押制度已大体建立，本文仅就该制度所规定的欠缺、不足或不佳之处，进行分析，提出自己的看法。本文主要讨论专利权质押标的物的范围、专利权质权的设定、专利权质权的性质、专利权质权效力的范围以及专利权质权对当事人的效力。并试图通过这些讨论，使现行法完善。
关键词：专利权质押、专利权、质权
我们知道专利技术是一个国家科技水准的重要表现，如果权利人能较好地行使专利权，更好地发挥专利的效用，这无论对社会还是对个人都有重要意义。由于专利权人的权利是一个权利组合，其中有许多可以分割的权利，因而存在着多种权利利用的形式，比如直接利用（专利权人自己生产、销售、使用）和间接利用（权利人转移权利组合中的全部或一部分权利给他人利用）。而间接利用，在转移权利的数量、形式以及分享利益的方式方面存在着许多类型，如专利转让、专利实施许可、专利权投资、专利权质押等。其中专利权质押是一个较新的制度，1995年10月1日起施行的《中华人民共和国担保法》，确立了该项制度，该法第七十五条规定:"依法可以转让的商标专用权,专利权、著作权中的财产权"可以质押。由于此前的专利法对此没有任何规定，（前）中国专利局才于1996年的9月19日，颁布了《专利权质押合同登记管理暂行办法》。虽然立法的原则性和模糊性为行政规章所具体化，专利权质押制度的框架也已建立，但专利权质押制度中的还有一些基本问题，现行法中没有规定，或是规定不明确，或是规定得不佳。因此，笔者认为有必要对专利权质押法律问题的进行探讨，这将有助于我们的理论和实践。
专利权质押标的范围问题
专利权质押是权利质权的一种，是"以权利为标的"的物权。依各国立法通例，权利质押的标的须是有让与性的所有权之外的财产权。[1] 因此，作为权利质押的标的应具备两个要件：一是该标的为所有权之外的财产权利。二是该财产权利应具有可让与性。
专利权与一般权利不同，它有着自身鲜明的特点，而这些特点又导致了其在出质时必须考虑以下问题。
首先，专利权包括了专利人身权和专利财产权。一般来讲，专利人身权是与专利财产权相对的，它只能归属发明设计人享有，不具有财产属性，因而不能成为质押的标的。或许马上有人会提出，那么发明设计人的获得奖励权呢？这种专利人身权[2] 当然是具有财产属性的，但该权利是不能让与的，所以也不能成为出质的标的。根据我国的专利法，专利财产权主要是专利实施权和专利转让权。前者是制造、使用、销售、进口专利产品的权利，后者是将专利权的全部或一部分转让给他人或者是许可他人实施的权利。
其次，该专利权必须是合法有效的。我们知道，能够质押的权利，应是法律认可的权利，否则该权益不受法律的保护，无法执行、无法变价，就更谈不上债权人利益的保护。具体说来，这就和专利权的地域性、时间性密切相关了。专利权具有地域性，它只能由一国的法律产生，又只能在其依法产生的地域范围内有效。[3] 因此，能够出质的专利权首先必须是中国专利权，即由中国知识产权局（以前的专利局）依据中国专利法授予的专利权。另外，专利权在一定意义上是一种垄断特权，为平衡专利权人的利益和社会利益，各国对专利权都设定了一个有效期，以此作为专利权和公有领域的分界线。作为公共领域内的物品一般公众是不必支付给"特权"费用。由于我国的《专利法》在1993年进行了修改，发明、实用新型、和外观专利权的保护期均与以前不同，故而应注意出质的专利权是1993年1月1 日前申请取得的还是在此之后申请取得。[4] 设定质押时要注意该专利权是否进入公有领域，同时还应考虑质押担保的期间应比专利权所剩余的有效期短，从而不至于使债权人的担保利益落空。
由此引出一个相关问题，专利申请权能否成为权利质押的标的？有学者认为：专利申请权不应成为专利权质押标的。其理由是，专利申请权不等于专利权，申请专利未必就能获得专利权，而专利权质押是以合法有效的专利权为前提的。[5] 可见，这严格地坚持了物权"法定主义"原则。但现行法并非没有给以后的立法留下空间，《担保法》75条4款"依法可以质押的其他权利"。专利申请权是指专利申请人就发明创造向国家专利管理机关申请专利的权利，专利申请人是未来的专利权人。从本质上看，专利申请权也是具有价值和使用价值的，从发明专利公开日到授权日的期间内，专利申请人可要求利用实施其发明创造的单位或个人支付适当的费用[6] 。而且依《专利法》第10条规定"专利申请权可以转让"，因此专利申请权是依法可以转让的财产权利，可以设定质权。
应当承认，专利申请权确实不同于专利权，前者是否能转变为后者处于一种不确定的状态。若经审查，被授予专利权，则未到期的质押标的由专利申请权转化为专利权。若被驳回未获得专利权的，专利申请权也就没有了价值，以其为标的的质押也会因之而消灭。但笔者认为，即使如此债权人的利益不会受太大影响。因为，首先是否以专利申请权为质押的标的是双方当事人协商一致的结果，就是说，债权人既然同意以专利申请权为债权的担保，也就愿意承受这样的风险。市场经济将判断、决定的权利交给了交易主体，就隐含了这样一个假设：每个人都是自身利益追求者，只有每个人自己才能判断利益的大小有无，而他人无法代为思考判断。其次，《担保法》第70条规定，质物有损坏或价值明显减少的可能，足以危害质权人权利的，质权人可以要求出质人提供相应的担保，该权利即是质权人的"保全权"。因此，笔者认为专利申请权作为质押标的是合乎法理并且是可行的。[7]
与之相关的另一个问题是，依据专利法，专利权人得以其专利权之全部或一部分有限制或无限制的转让给他人或许可他人实施，并且专利权在符合条件的情况下，还可能被强制许可实施。那么被许可人能否以其实施权出质呢？实施权应是有经济价值的，但关于实施权的转移，我国法上没有规定，《日本特许法》51条1款二项对实施权的转移进行了限制，强制实施权附随于其专利权，其他发明实施权非与其实施事业一同或经专利权人之同意，不得转移[8] 。可见，实施权并非绝对不能转移的财产权，符合上述条件的也可转移。因此，实施权也是可
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