黑哥：
同意心直兄的高见，即雇佣合同与加工承揽合同的最大区别在于债务不履行的判断标准．只不过黑哥以为如果更全面的分析一下，也许不止于此．
首先，作为一种较为特殊的情形，雇佣合同中存在所谓计件工资制．这是否可以理解为在雇佣合同的形式下，也存在注重成果交付的可能？
另外，还有黑哥在上帖中提到的独立性的问题．它往往表现于在称劳动过程中出现侵权责任时，用人方（定作人）所需承担的责任不同．雇佣合同中几乎毫无例外用人方要与行为人承担连带责任，这是因为在雇佣合同中劳动者的独立性较小，而用人方的指挥监督义务较重．而在承揽合同中除了个别情况，即使承揽人在履行合同时构成了侵权，定作人却无须因此承担任何责任．
如果再仔细追究的话，两者还有一个不同就是承揽合同中定作人具有单方的解除权（合同法二六八条）．而在雇佣合同中用人方的解雇权则受到严格的限制．当然了，最主要的区别却如心直兄所言在于债务不履行的判断标准．
至于建筑工程的所有权问题的确非常复杂，特别在我国的物权法还没有出台的情况下，更是如此．要是有写学位论文的哥们，这不失为一个有趣的题目．
写了以上这些正准备发出，却看到行者兄之文．至于雇佣合同与承揽合同之异同，黑哥所知仅限于以上这些，并无更为高明的观点．
行者兄提到留置权与法定抵押权仅为概念之争而无实质区别，对此黑哥表示保留．最为明显的一点为对标的物的占有．占有标的物不但是留置权的发生要件而且也是存续要件．然而如果是抵押权（且不论是法定还是约定），都不以占有为前提．其表现为在承揽人实际交付标的物后，如果是留置权理论，则承揽人的债权丧失担保，而如果采取法定抵押权理论，则结论相反，不知行者兄以为然否？
至于承揽物之权属问题，特别是建筑物的情形，决非简单的问题．仅以原始取得理论能否解决，黑哥持怀疑态度．说建筑物的特殊主要是因为涉及土地使用权问题．在我国建筑物不得独立于土地而单独存在，那么就产生一个问题∶即使按照原始取得理论，建筑物的所有权归承揽人，然而承揽人并不拥有土地使用权，那承揽人岂非只能取得“空中楼阁”？所有权的归属不解决，分析风险承担问题时就会困难重重．
另外，对于行者兄的“承揽物之物上风险当然由所有权人负担无疑。”也有所不解．因为从合同法一四二条看，我国实行的是以交付为转移要件的“实际支配说”．似乎并不以所有权的归属为标准．如有可能尚望行者兄指点一二．
对于行者兄提出的问题，黑哥没有深思过，凭感觉而言，未建成的建筑物应与未登记的，非法建筑的情况区别考虑．因为登记与否和建筑物是否合法仅影响到其权属问题，而不能因此改变它的不动产属性．至于尚未建成的建筑物似应根据具体情况而判断．错误之处还请行者兄批评．
行者：
一、关于劳务给付合同的各类型的区别，山穷水尽，已无讨论之必要。仅就一点，所谓对第三人的侵权责任，余以为承揽人依指示工作致使第三人受害也应当适用雇主责任条款，盖因现代雇主责任的“雇用关系”已扩张解释为提供劳务关系，详情可参见王泽鉴先生那八本书之第一本第一篇论文即可。并雇主责任是连带责任还是雇主独立责任，亦有疑问。
二、关于建筑工程款的担保，是扩张留置还是维护法定抵押之争，余以为：
1。不动产之占有对于不动产并无太大意义，权利人不占有不动产也可对其设定担保、转让，且不动产具有固定性与显而易见性，对其控制亦无需实际占有，对不动产的占有对第三人亦无公示之效力。
2。按合同法的286条，即便交付不动物，其法定抵押权的成立与存续不受影响，以保护承包人的利益。但如此的确不利于第三人的保护与交易安全，特别对是发包人转卖或设定抵押后的后手权利人。因此，余以为该条款之缺陷在于没有确立法定抵押权的登记公示制度，使该对世之权利无形无影，霸道异常，使得三人在突袭之下无从防范，损害交易安全。
3。且即使是留置权也非完善，因留置之占有对第三人亦无公示之效力，也无法阻碍发包人转手交易。且对承包人债权也有不利，一旦交付，债权无从担保。且建筑工程费用巨大，非一手交钱一手交货之交易模式所能涵盖，势必使双方各有顾忌，阻碍交易之顺畅，有违鼓励交易之原则。而法定抵押权不担有担保功能，还变相有信用之功能，鼓励交易。
4。行者还有一条思路，诸位不妨一听，抛砖引玉，即整合留置权、法定抵押权、海商法之海上优先权、劳动债权，建立统一的债权之优先效力制度。而担保取消法定担保，仅包括意定担保。在理论上也有讨论之价值。
（敲累了，休息一会）
1。关于承揽物之权属，在无约定下适用原始取得规则并无不可，否则还有何种规范可资适用？情况固然复杂，法律适用亦非无章可循，法学之道，本就在以简驭繁，以不变应万变，运用之妙，存乎一心……*%#。。！~？？%%*—￥￥#%%……哎吆！砖头飞来——
适用原始取得，无非劳动取得、加工取得、添附取得而已。动产之承揽物，余已说过，有加工主义与材料主义之争。
至于黑哥所说的不动产，又涉及另一基本理论，建筑物是否为独立的不动产，即土地与地上物的结合主义或分别主义。我国由于土地公有化与市场经济并行，房产为独立的不动产，房产与土地所有权采分别主义，房产与土地使用权采结合主义，与各国立法例皆有不同，故而极为复杂。余一孔之见，在发包人提供资金、材料、土地使用权的条件下，建筑物自当由土地所吸附，承包人仅享有法定抵押权。
2。关于风险分担的问题，也是一个极为复杂的问题，应区分合同标的物的物上风险和合同之债的风险。且涉及基于合同的物权变动，其微妙之处，实在是一言难尽。特附上王轶兄的一篇文章的摘选，可谓道破其中奥妙。
王轶论风险分担
买卖合同中的风险负担问题，在当事人未有约定的情况下，可以分以下两种情况来考察：
一种情况是买卖标的物因不可归责于双方当事人的事由而灭失，所造成的损失（风险）由谁负担的问题。买卖合同标的物因不可归责于双方当事人的事由而灭失，所造成的标的物的损失由谁来负担，即是买卖合同中标的物毁损灭失的风险负担问题。对此问题，各个国家和地区的立法，认识上并不完全一致，就动产标的物而言，大致有两种立法例，一种将标的物毁损灭失的风险负担与标的物所有权归属相关联，从而使标的物毁损灭失的风险负担的转移与标的物所有权的移转相统一；另一种将标的物毁损灭失的风险负担与标的物所有权的归属相脱离，从而使标的物毁损灭失的风险负担的转移与标的物所有权的移转相分离。但无论是哪一种立法例，关于风险负担的规定都是任意性规定，允许当事人经由特约予以变更。而且都可从物权变动模式的角度去发掘其立法设计的本意，去评判其立法设计的优劣。
我们先研讨第一种立法例，即将标的物毁损灭失的风险负担与标的物所有权归属相关联的立法例。从世界范围来看，采此种立法例者无疑居于主流地位，归属于大陆法系或在此问题上受大陆法系法律传统影响的《法国民法典》、《德国民法典》、我国台湾地区民法。等以及英美法系的代表国家英国等都采此立法例。由此我们也不难看出罗马法对于现代民法的巨大影响和内在感召力。
由于各个国家和地区物权变动模式的差异，使得将标的物毁损灭失的风险负担与标的物所有权归属相关联的立法例，就标的物风险负担的转移在法律的具体规定上又存有差异。
《法国民法典》就物权变动采债权意思主义，依据该法典第1583条的规定：“当事人就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付，价金尚未支付，买卖即告成立，而标的物的所有权即依法由卖方转移至买方。”买卖合同的标的物在买卖合同成立时即发生所有权的移转。[13]与此相适应，并依据该法典第1624条的规定：“交付前买卖标的物灭失或毁损的责任应由出卖人或买受人负担的问题，依契约或合意之债的一般规定章的规定。”，使得该法典第1138条第2款的规定：“自物件应交付之日起，即使尚未现实交付，债权人即成为所有人，并负担该物件受损的风险，但如交付人迟延交付，物件受损的风险由交付人负担。”即成为确定标的物毁损灭失风险移转的一般规则，根据该款规定，对于特定动产的买卖，[14]只要双方意思表示一致，标的物所有权即行转移，而标的物毁损灭失的风险也一并移转。从而使标的物毁损灭失的风险与标的物所有权的移转相关联，并最终在标的物毁损灭失的风险分配上，采所有人主义。考虑到法典关于标的物毁损灭失的风险负担的规定，系属任意性规定，因而当事人可以经由特约予以变更，使标的物所有权的移转与标的物毁损灭失的风险负担相分离。《意大利民法典》以及《日本民法典》就物权变动也采债权意思主义模式，在标的物毁损灭失风险负担的移转和确认规则上，与《法国民法典》类似。
《德国民法典》就物权变动采物权形式主义模式，将交付行为作为动产标的物所有权移转的成立要件，因而就标的物毁损灭失风险负担与所有权归属的关联，其立法表述自然与《法国民法典》不同，《德国民法典》第446条第1项第1款规定：“自交付买卖标的物之时起，意外灭失或意外毁损的危险责任移转于买受人。”从而使标的物毁损灭失的风险负担的移转与标的物所有权移转的规则一致，并最终在标的物毁损灭失的风险分配上，采所有人主义。我国台湾地区民法就物权变动亦采物权形式主义模式，就标的物毁损灭失风险负担的移转规则，与《德国民法典》相似，该法典第373条规定：“买卖标的物之利益及危险自交付时起，均由买受人承受负担，但契约另有订定者，不在此限。
英美法系的代表国家英国，在《1893年货物买卖法》中，将买卖合同标的物所有权的移转，原则上系于合同双方当事人的意图，而非出卖人的交付行为，因而关于标的物毁损灭失的风险负担的移转规则为：“除另有约定者外，卖方应负责承担货物的风险直至财产权移转给买方时为止。但财产权一经移转给买方，则不论货物是否已交付，其风险均由买方承担。”[15]该项规则清楚地表明了立法者将标的物所有权的移转与标的物毁损灭失的风险负担的移转相统一的立法意图。
买卖合同标的物毁损灭失的风险负担采所有人主义，其合理性体现在：[16]
第一，所有权是最完整的物权，只有所有人才对该物享有占有、使用、收益和处分的权能，才是该物的最终受益人。按照权利义务对等的原则，既然有权享受利益，就应当承担相应的责任。
第二，转让标的物所有权是买卖合同的主要特征和法律后果而从根本上说，风险或利益都是基于所有权而产生的，是所有权的法律后果，是从属于所有权的东西。当标的物所有权因买卖合同发生转移时，风险自然也应随之转移。
第三，风险转移的直接法律后果最终体现在买方是否仍应按合同规定支付价金的问题上。在买卖合同关系中，买方承担价金支付义务的根据是卖方转移标的物所有权。只有当卖方按合同规定将标的物所有权转移给买方后，风险责任才由买方承担方为合理。
有学者对于将标的物毁损灭失的风险负担与标的物所有权归属相统一的立法例提出批评，认为该项规则是一项陈旧的规则，指出风险移转是一个很现实的问题，而所有权的移转则是一个抽象的、不可捉摸的、甚至是一个难以证明的问题。因此，以所有权的移转来决定风险移转的作法是不可取的。主张将标的物所有权的归属与标的物风险负担分离，转而采标的物风险随交货转移的理论。[17]本文认为，此种批评，仅对于就物权变动采债权意思主义的《法国民法典》、《意大利民法典》、《日本民法典》以及将标的物所有权的移转系于买卖合同双方当事人意图的《英国1893年货物买卖法》是有效的，由于在前述立法例中，标的物所有权的移转并无特定的外部表征，从而使得标的物毁损灭失的风险负担，在实践中难以认定，引致诸多纠纷。但对于就物权变动采物权形式主义的《德国民法典》、我国台湾地区民法以及就物权变动采债权形式主义的我国民法，该批评无疑是不适当的，因为此两种物权变动模式之下，所有权的移转、标的物毁损灭失风险的移转皆与标的物的交付相统一，使得风险转移的时点清晰可辨，有效防止了无谓的纠纷。
将动产标的物毁损灭失的风险负担与标的物所有权的归属相脱离，从而使标的物毁损灭失的风险负担的转移与标的物所有权的移转相分离的立法例。有代表性的是《瑞士债务法》和《美国统一商法典》。
瑞士民法就动产物权变动采债权形式主义模式，标的物所有权的移转系于交付行为的完成，但依据《瑞士债务法》第185条的规定，除当事人另有约定外，已特定化货物的风险于合同成立时即移转给买方。从而将标的物所有权的移转与标的物毁损灭失风险负担的移转相分离。
美国就买卖合同标的物的风险负担，曾经一度采所有人主义，[18]即规定货物的风险，在当事人未有特约时，随货物所有权的移转而移转。本世纪初美国制定的《统一买卖法》承袭了《英国1893年货物买卖法》的规定。但在起草《美国统一商法典》时，起草人认为所有人主义太难掌握，太不明确，易导致纠纷，不利于货物风险负担问题的解决。[19]卢埃林说，《统一商法典》在货物的风险转移上完全不用所有权的概念，从而使得风险转移的规则变得清楚明确，几乎不可能产生误解。[20]当然，美国立法上所出现的这一变化与其货物所有权移转的立法模式有关，包括《统一商法典》在内的立法都采取把合同项下的货物的确定作为所有权移转的标志这一原则有关。在美国，只要合同项下的货物确定了，特定化了，即使货物仍在出卖方手中，货物所有权也移转给买方。这种货物所有权移转的立法模式，颇类似于大陆法系的《法国民法典》的债权形式主义，货物所有权的变动并无明显的外部表征，此时如果将货物毁损灭失的风险负担随同货物的所有权一并移转，就难免在当事人之间产生纠纷。因为货物的特定化往往取决于卖方，确定合同项下的货物的时间常常难以准确把握。对买方来说就更加困难。[21]正是基于以上考虑，《统一商法典》的起草人把货物的风险负担与所有权予以分离，力求把损失风险主要看作是一个合同问题，而不依赖于哪一方对货物拥有所有权或财产权。[22]该法典第2－509条的规定，包括了合同双方均未违约时，标的物损失风险的基本确定规则，这些规则都是围绕着货物交付的三种可能情况制定的。这三种情况包括：
第一，当合同要求或授权卖方承运人发运货物时，如果合同未规定卖方在特定目的地交付货物，卖方将货物适当地交付给承运人后，风险即转移给买方，即使卖方保留了权利；但是如果合同规定卖方在特定目的地交付货物，且在货物到达目的地后仍由承运人占有期间作出适当的提示交付，则只要卖方作出此种适当的提示交付，使买方能够取得交付，损失风险即于此时转移给买方。
第二，当货物由货物保管人掌握且不需移动即可交付时，损失风险在下列情况下转移至买方：买方收到代表货物的流通所有权凭证；或货物保管人确认买方拥有占有货物的权利；或买方按第2－503条第4款第b项所规定的方式收到不可流通所有权凭证或其他交货指示书。
第三，除了前述两种情形，如果卖方是商人，则风险在买方收到货物后转移至买方；否则，风险在提示交付时转移至买方。
该条同时还确认，当事人的约定具有优先的效力。该法典就有关试用的条款[23]和违约时风险承担的条款的特别规定，同样具有优先效力。[24]
英国也开始接受《美国统一商法典》所新确定的此项原则。
《联合国国际货物销售合同公约》尽管由于各国内法对货物所有权转移的规定以及各国商人对国际贸易惯例的有关理解分歧很大，未能对货物所有权的移转作出具体规定，但仍然对货物的风险负担制定了明确的规则，从该公约第4章关于风险移转的规定来看，明显是将货物毁损灭失的风险负担的转移与货物的交付相关联。
我国民法就物权变动，根据《民法通则》第72条第2款的规定：“按照合同或者其他方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”采债权形式主义模式，将交付行为作为动产标的物所有权移转的成立要件，因而就买卖合同标的物毁损灭失的风险负担与标的物所有权归属的关联，在文字表述上与《德国民法典》和我国台湾地区民法相似。我国新颁行的《合同法》第142条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”从而使得该条规定与我国新颁行的《合同法》第133条关于标的物所有权移转的规则“标的物的所有权自标的物交付时起移转，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”相一致。[25]可见，我国的民事立法就标的物毁损灭失的风险负担的移转，既与标的物的交付，同时又与标的物所有权的移转相一致。[26]契合当今的立法潮流，应予坚持。
另一种情况是合同尚未履行完毕时，即买卖合同订立后，债权债务清结之前，标的物由于不可归责于双方任何一方的事由而灭失，致使合同不能履行时，由此所产生的损失（风险）由谁负担，这种类型的风险负担问题，其风险，或危险指的是因合同标的物灭失而带来的合同全部或部分不能履行的风险；这种情况下风险的负担，专指嗣后不能履行所产生的后果的分配，它不仅解决标的物的灭失所带来的直接损失的分配，也解决对待给付义务的履行和违约责任的承担问题。在前一种情况下，对风险负担所采取的处理原则，将直接决定着当下情境中风险负担处理原则的选择。
在因不可归责于双方当事人的原因致嗣后不能履行的情况下，债务人的债务被免除。在单务合同，合同归于消灭；在双务合同，则存在着债权人的对待给付是否也同时被免除的问题。对此立法上有不同的主张。（需指出的是，就此问题的讨论，实际上也可以在债务陷于履行不能的债务人履行利益风险的题目下进行。）
对于此种风险的分配，从各个国家和地区的立法来看，有两种应对策略。
第一种应对策略，在处理方法上借鉴了买卖合同标的物毁损灭失风险负担，由法律直接对风险的分配作出决定。《法国民法典》、《德国民法典》、《意大利民法典》、《日本民法典》、《联合国国际货物销售合同公约》等即采此方法。但上述大陆法系诸国立法例，由于物权变动模式的差异，对于价金风险，在分配原则上又有所不同。可大致区分为：
1．债权人主义。即债权人在债务人的债务因不可归责于双方当事人的事由陷于履行不能时，债权人仍应为对待给付，价金风险由债权人负担。该分配原则意味着：买卖的标的物因不可归责于双方当事人的原因蔑视毁损灭失致债务履行不能时，出卖方免负交付标的物的义务，买受方却仍需支付全部价款。债权人主义发源于罗马法，德国普通法、《法国民法典》、《意大利民法典》、《日本民法典》沿袭了这一认识。例如《法国民法典》第1303条规定：“非因债务人的过失而物遭毁损，或不能再作交易之用，或遗失时，如债务人就此物对于他人有损害赔偿请求权或诉权者，应将其权利让与其债权人。”从该条规定我们不难看出，债权人的对待给付义务并未被免除，否则，他就根本无从取得债务人对于他人的损害赔偿请求权或诉权。《意大利民法典》第1259条的规定效仿《法国民法典》第1303条，其内容为：“当特定物的给付全部或者部分不能时，债权人得取代债务人的位置获得因前述情况引起的履行不能时的权利，并得向债务人要求其赔偿额的给付。”《日本民法典》就此问题的规定更为直接明了，该法典第534条第1项规定：“以特定物的物权的设定或移转为双务契约的标的场合，其物因不应归责于债务人的事由而毁损灭失时，其灭失或毁损归债权人负担。”，[27]此时，债务人有受对待给付的权利。
就风险负担的债权人主义，有学者提出了批评，认为：
第一，与双务契约的性质相反，双务契约的两债权有牵连性，当事人一方既免其债务，他方亦无须履行；
第二，不公平，在买卖契约中唯买受人独就标的物负担危险，出卖人就价金可不负担危险，因为金钱债务无发生给付不能的余地，买受人不得团给付不能而免除价金支付的义务；
第三，就他人之物为买卖或为二重买卖时，会发生不当的后果。例如就他人之物为买卖，其物灭失毁损时，出卖人不受任何损害，还可对买受人请求价金的支付。又如在同一物出卖于数人时，成立数个契约，其物毁损灭失时，出卖人对于各买受人得请求全部的价金。
本文认为，上述对于风险负担债权人主义的批评，颇值商榷。其未当之处，在于未能结合物权变动的模式来考察风险负担债权人主义的利弊得失。下面我们就前引批评逐一予以评论。
第一，就风险负担采债权人主义的立法例，其物权变动模式无一例外为债权意思主义。此种物权变动模式，以特定物的交易为规范基础，在合同成立之时，作为实卖合同标的物的特定物的所有权即发生移转，出卖人即使没有完成交付标的物的行为，也因标的物所有权的移转，完成了其主要合同义务的履行，如《法国民法典》第1583条规定：“当事人就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付，价金尚未支付，买卖即告成立，而标的物的所有权亦于此时在法律上由出卖人移转于买受人。”《意大利民法典》第1376条规定：“在以特定物所有权的转移、物权的设立或转让或是其他权利的转让为标的的契约中，所有权或其他权利根据双方当事人合法意思表示的效力而发生转让和取得。”当标的物因不可归责于双方当事人的事由毁损灭失，致债务无法履行时，并非债务人的所有债务都无法履行，而仅仅是其交付标的物的债务无法履行而已。与之相反，买受人所承担的价金支付义务，由于价金属种类物，无法在合同成立时即行发生所有权的移转，这就意味着在出卖人业已履行完毕其主要合同义务时，买受人的主要合同义务尚未履行，此时根据双务合同当事人之间债权债务的牵连性，债权人仍应负担支付价金的义务。因而，所谓风险负担的债权人主义与双务契约的性质相反云云，不能成立。
第二，债权意思主义的物权变动模式之下，合同成立之时，买卖合同标的物的所有权即发生移转，买受人即成为所有权人，此时尽管买受人尚未占有标的物，但就标的物所生的一切利益，如孳息等就归债权人所有。这种背景下，由买受人这个标的物的受益人承担标的物毁损灭失所导致的债务履行不能的风险，完全符合风险与利益相一致的原则，所谓风险负担的债权人主义不公平，恐难成立。
第三，债权意思主义的物权变动模式之下，出卖他人之物的合同的效力，与物权形式主义模式之下，并不相同。在物权形式主义物权变动模式之下，出卖他人之物的债权合同只要符合合同的一般生效要件，即可生效。但在债权意思主义的物权变动模式之下，出卖他人之物的合同，即使符合了合同的一般生效要件，也不能发生相应的法律效力。如《法国民法典》第1599条前段规定：“就他人之物所成立的买卖，无效；”[28]《意大利民法典》第1478条规定：“如果缔结契约之时，出卖人不享有买卖物的所有权，则出卖人承担使买受人取得物的所有权的义务。”“买受人自出卖人获得所有权时起即成为所有权人。”结合该法典第1476条第2项的规定：“如果物的取得不立即发生契约的效力，则出卖人承担使买主取得物的所有权或其他权利的义务；”我们不难看出，出卖他人之物的合同并不能发生合同的效力，只有在出卖人取得标的物所有权时，该合同方发生效力。这点与债权形式主义物权变动模式之下，出卖他人之物的合同为效力待定的合同，颇为类似。[29]之所以如此，就是因为债权意思主义的物权变动模式之下，合同成立之时，就是标的物所有权移转之时，如果标的物所有权在合同成立之时，尚未归属于出卖人，那么，成立的合同就不能发生权利移转的合同效力。与之相反，采物权形式主义物权变动模式，由于所有权的移转系物权行为的效力，系于登记或交付行为，债权合同成立、生效并不当然引致所有权的移转因而即使是出卖他人之物，也不会影响买卖合同的效力。由此不难看出，前引的第三种批评意见是戴着物权形式主义物权变动模式的有色眼镜，来展开对债权意思主义物权变动模式之下，风险负担债权人主义的批判的，这种批判自然难以成立，因为既然债权意思主义物权变动模式之下，在他人之物毁损灭失时，出卖他人之物的合同尚未生效，出卖人又怎么能向买受人请求价金的支付？
再就二重买卖或一物数卖而言，债权意思主义的物权变动模式之下，自第一次买卖成立之时起，出卖人已不再是标的物的所有人，其随后的买卖，无论进行几次，都属出卖他人之物的范畴，基于此后的交易所订立的买卖合同，属不能生效的合同，除非具备了类似于《法国民法典》第1141条或第2279条规定的条件，随后的买卖合同根本就不发生所谓出卖人对于买受人的价金支付请求权问题，而且一旦发生了第1141条或第2279条的适用，对于在先的买卖合同，因买受人丧失了标的物的所有权，因而也不发生对出卖人的价金支付请求权。综上，在二重买卖或一物数卖的情况下，根本不发生所谓的出卖人在标的物毁损灭失时，得对数买受人主张价金支付请求权的问题。
2．债务人主义。即由债务人承担债务履行不能的风险，债权人的对待给付义务被免除。这就意味着，买卖合同的标的物因不可归责于双方当事人的事由毁损灭失，致债务陷于履行不能时，出卖方的合同义务消灭，买受方支付价款的义务也消灭。德国固有法、《奥地利民法典》、《德国民法典》、《瑞士民法典》以及我国台湾地区均采此主义。《德国民法典》第323条第1项的规定：“双务契约的一方当事人，因不可归责于双方当事人的事由，致自己不能履行应履行的给付者，丧失自己对待给付的请求权；如仅一部分不能者，应按第472条。第473条的规定，按其比例减少对待给付。”《瑞士民法典》第119条第2项的规定：“在双务契约的情况下，因此免于债务的债务人……丧失未行使的对待债权。”以及我国台湾地区民法第266条的规定：“因不可归责于双方当事人之事由，致一方之给付全部不能者，他方免为对待给付之义务，如仅一部不能者，应按其比例减少对待给付。”即是明证。债务履行不能风险负担债务人主义的妥当性，也可以从基于物权变动模式的考察得到验证。在债权形式主义和物权形式主义的物权变动模式之下，出卖人的主要义务——移转标的物所有权的义务，是伴随着登记和交付行为完成的，在交付和登记行为完成之前，出卖人的主要合同义务处于未完成状态，买受人也未取得标的物的所有权。此时，若规定标的物因不可归责于双方当事人的事由毁损灭失致债务无法履行时，由买受人承担债务无法履行的风险，在出卖人被免除了给付义务之后，仍应向出卖人为对待给付义务，自然有失公平。采风险负担的债务人主义，方可维持当事人之间的利益衡平。
《联合国国际货物销售合同公约》就债务履行不能的风险负担也采第一种规范策略，但由于该公约就货物所有权的移转模式未设专门规定，因而该公约第66条的规定：“货物在风险移转到买方承担后遗失或损害，买方支付价款的义务并不因此解除，除非这种遗失或损害是由于卖方的行为或不行为所造成。”不能简单地归为债权人主义或债务人主义，而是将债务履行不能的风险负担与买卖合同标的物毁损灭失的风险负担相关联，遵循一致的处理原则。
第二种应对策略与第一种策略有所不同，它不是直接将风险负担与债权人的对待给付义务联系起来，而是经由合同法相关制度的运用，实现相同的规范目的。从实际的法律效果看，与第一种应对策略并无实质差别。英美法系诸国的合同立法以及我国的合同立法即采此种应对策略。如《英国1979年货物买卖法》第7条规定：“在货物买卖交易中，如果特定化货物在被卖出后面移转到买受人手中之前，因当事人过错之外的原因灭失的，合同失效。”英国法上之所以形成对于债务履行不能风险负担的此种分配原则，是与其在买卖合同标的物毁损灭失风险负担问题上借鉴《美国统一商法典》的规范方法，将标的物毁损灭失风险负担的移转与所有权的移转相脱离，而与标的物的交付相一致是密切相关的。《美国统一商法典》第2—613条规定：“如果合同所要求的货物在订立合同时已是特定的，且如果货物在风险转移给买方之前非由于任何一方的过错而遭受损失，或合同采用‘货到成交’条件（第 2— 324条），那么：a、如果货物全部损失，或货物质量降低至不符合合同，买方可以要求检验货物，并可以选择视合同为无效或接受剩余货物。如果接受剩余货物，当事人应根据货物质量和数量受损情况调整价格，但买方没有对抗卖方的进一步权利。”由于合同的失效具有消灭合同权利义务关系的效力，因而从实际的法律效果来看，英美两国的立法就债务履行不能的风险负担所作的规定，类似于大陆法系的债务人主义。
我国的合同立法一向是通过合同解除制度的运用，来对债务履行不能的风险进行分配。如《中华人民共和国经济合同法》第26条第2项规定：“由于不可抗力致使经济合同的全部义务不能履行；”允许变更或解除合同。新颁行的《中华人民共和国合同法》坚持了这一规定。该法第94条第1项认为，因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。我国合同法的规定，在债务履行不能风险负担的处理原则上，实际上也与大陆法系的债务人主义相仿。因为买卖合同的解除，具有消灭合同双方当事人权利义务的效力，债权人在债务人陷于履行不能时，自然也就无须再承担支付价金的对待给付义务。我国合同法的规定尽管在具体内容上，与英美法不尽相同。如我国合同法的规定仅对于因不可抗力所导致的债务履行不能作出规定，而非沿革英国法或美国法．将规范范围扩张及于“因当事人过错以外的原因”或“非由于任何一方的过错”致债务履行不能，如前所述，这与我国未采用“不可归责于”这一术语有关。但我国合同法的规范策略与英美两国的合同法是一致的。
此种规范策略，与第一种规范策略相较，立法技巧虽有不同，实际效果则并无二致。第一种规范策略，直接对债务履行不能的风险进行分配；第二种规范策略则经由合同失效或合同解除制度的运用，同样达到了分配债务履行不能风险的目的，二者有异曲同工之妙；第一种应对策略中的债务人主义经由对债务人债务和债权人的对待给付义务的分别规定，消灭了当事人之间的合同关系，第二种规范策略则经由合同失效或合同解除制度的运用，直接一体消灭了当事人之间的合同关系。
但也应当看到，第一种规范策略之下，风险负担的债务人主义，在将消灭当事人之间的合同关系作为一般原则加以规定的同时，一般都设有专门的条款，规定当债权人不欲消灭合同，而是想取得代替债务标的的损害赔偿或请求债务人让与赔偿请求权时，合同仍不消灭，债权人仍须承担相应的对待给付义务。作为一般原则的例外，我国新颁行的《合同法》第94条第1项的规定，则无类似的规范效果，这是因为不可抗力作为合同解除的法定事由，合同的双方当事人都享有并都可行使解除合同的权利，是将合同关系是否消灭的决定权赋予了合同的双方当事人，当债权人不欲使合同关系消灭，而是想取得代替债务标的的损害赔偿或请求债务人让与赔偿请求权时，就必须以债务人不行使解除合同的权利为前提，一旦债务人行使了这一权利，债权人的该项意图即无法实现，这就不利于保护债权人的利益。为弥补这一缺陷，我国合同法也应认有例外。
黑哥：
在债权人主义遭到普遍批判的今天，王轶兄敢于站出来为债权人主义说话的勇气令人佩服．然而黑哥对于王文在二重买卖中的观点不敢苟同．有请行者兄指教！王兄的原文如下∶
“ 再就二重买卖或一物数卖而言，债权意思主义的物权变动模式之下，自第一次买卖成立之时起，出卖人已不再是标的物的所有人，其随后的买卖，无论进行几次，都属出卖他人之物的范畴，基于此后的交易所订立的买卖合同，属不能生效的合同，除非具备了类似于《法国民法典》第1141条或第2279条规定的条件，随后的买卖合同根本就不发生所谓出卖人对于买受人的价金支付请求权问题，而且一旦发生了第1141条或第2279条的适用，对于在先的买卖合同，因买受人丧失了标的物的所有权，因而也不发生对出卖人的价金支付请求权。综上，在二重买卖或一物数卖的情况下，根本不发生所谓的出卖人在标的物毁损灭失时，得对买受人主张价金支付请求权的问题。”
――在此处，王轶兄似乎机械的理解了债权意思主义民法的条文．诚然，在实行意思主义的国家，仅凭当事人的合意就发生物权转移，然而这种物权的转移是不确定的．必须在具备了一定的要件之后，才能产生确定的效果．对于动产而言其要件是交付；对于不动产的要件是登记．而在具备上述要件之前，标的物的所有权并没有真正的转移到买受人一方．因此，即使出卖人再次出卖标的物也不同于一般的出卖他人之物．比如说∶甲就一幅画与乙签订了买卖合同，在尚未交付给乙之前又与丙签订了买卖合同．这种情况下的处理并非如王文所说的，甲丙的合同乃出卖他人之物，而是乙丙二人都有取得画之所有权的可能．即谁先实际上占有标的物，谁则取得其所有权．另一方当然可以要求甲承担相应责任．在不动产的情况下，处理方法基本相同，只不过由交付变为登记而已．
因此在这种情况下，若采取债权人主义，出卖人在标的物毁损灭失时，得对数买受人主张价金支付请求权的问题是现实存在的．比如上例中，甲乙，甲丙的合同成立，标的物仍在甲的手中，既没交付给甲也为交付给乙的情况下，标的物灭失时，按照债权人主义则会出现乙，丙都需向甲支付价金的奇妙现象．因此，王文对于二重买卖中风险承担的分析是有偏差的．当然，瑕不掩瑜，不可否认王文确是一篇有水平的作品
行者：意思主义即依债权意思即发生物权变动，交付、登记仅发生对抗第三人效力。一物数买时，第一人依意思取得无法对抗第三人的物权，第二人依交付登记的公示公信力取得物权，并得以对抗第一人。
黑哥：
完全正确！所以说二重买卖不同于对他人物的处分．在实行债权人主义的情况下，理论上债务人可要求多个债权人承担风险．
行者：否，第一人为依合同继受取得，第二人为依法定原始取得
黑哥：
如果如行者兄所说第二人对标的物的取得是原始取得，那么请考虑一下这种情况∶甲将附有抵押的某不动产与乙签订买卖合同后又同丙签约，丙办理了转移登记的手续．如果认为丙对该不动产的取得是原始取得的话，我们知道原始取得的权利不基于前住，是一种崭新的权利．因此，该不动产上由原主所设定的权利，如抵押权等限制物权将全部无效．原始取得者不受前主行为的任何制约．然而这对于抵押权人显然是不公平的．
因此，在实行意思主义的民法里，无论第一人还是第二人，他们取得标的物都是基于前主的继受取得，而非第一人是继受，第二人是原始．意思主义的民法里，最初是严格的意思主义，即一旦契约成立则所有权立即转移，但后来因此种处理方法对于第三人过于残酷，不利于交易安全（比如只要第三人不具备善意取得的要件，就不被保护）．于是通过判例等对其进行了变更，直至今日，无论是判例还是学说对此问题都达成了一致．目前对二重买卖和一物多卖的处理是∶合同无论前后都有效的成立，然而在任何一方具备对抗要件之前（动产的对抗要件为交付，不动产为登记），不得对抗第三人．任何一方具备了对抗要件则标的物的物权随之确定性的发生转移．因此，此时取得物权之人也是继受取得，而非原始取得．
当然，以上所述的情况与原始取得发生竞合也不是没有可能．比如多数学说认为善意取得即原始取得的一种．如果能主张善意取得，如前面所说这是一种无任何限制的全新权利，对于主张者比较有利．只是善意取得的限制较多，如标的物限于动产，必须为善意等等．象在二重买卖种只要第一人在第二人尚未取得对抗要件时，告知第一契约存在之事实，第二人就变成了恶意，即使以后取得对抗要件也无法主张善意取得（原始取得）．反之，继受取得的情况下，只要第二人不是“背信的恶意者”则可以对抗第一人．
话归原题，谈谈上述情况中风险承担的问题．先分析一下谁是债权人．以不动产的二重买卖为例，债务人是不动产的原所有人．在都没有具备对抗要件的情况下，因为两个合同都有效，与之对应，所以有两个债权人（即所谓的第一人和第二人）．而风险负担中的债权人主义是指标的物灭失的风险由债权人负担，而债务人不再负有交付标的物的义务．这样一来，理论上债务人就可以向第一人和第二人要求支付合同约定的价金而无需承担交付标的物之义务．这就是债权人主义受到批判的原由．
以上不过黑哥自己的理解而已，错误之处敬请批判！
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