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论商事代理
张楚
［摘要］ 该文简要回顾了两大法系关于商事代理的立法与实践状况，着重论述了商事代理的定义、特点、行为方式与效果归属，及其在法律关系构成上与民事代理之区别，并就我国商事代理法的制定提出了建议。文章认为，商事代理是商事代理人以营利为目的，接受被代理人委托而为的，效果最终归属于被代理人的，具有法律意义的行为。而在思考代名代理时，则应摆脱大陆法行纪概念的影响，将其作为一个整体关系对待，使之能在商事法上得到灵活、高效的调整。
［关键词］ 民商法 商事代理 代理法律关系
商事代理这一商事法上的重要制度，是随着商事代理经营实践的发展而发展的，并因商事代理人成为独立的商人类型而随之产生，在工商业高度发达的现代社会，商事代理已经成为企业经营必不可少的方式。虽然作为商事经营方式和商事法律制度的商事代理已经通行于世界，并在我国勃然兴起，但是要给它下一个统一的定义却非易事。这不仅因为商事代理与其他一些法律制度相比，较为幼嫩，有待于完善，还因为各国对之有着不同的认识和规定，难以概括。有鉴于此，我们很难用演绎的方式来论述这一问题。为了较完整地阐述商事代理制度的基本内涵，本文拟在简略考察商事代理经营实践的发展，以及世界主要法系关于商事代理的理论、立法及发展趋势之后，再讨论商事代理的概念特征等基本问题。
一、商事代理经营实践发展概况
商事代理作为一种商业经营手段，出现于我国已是由来甚久了。据有关史料记载，汉代已有“节狙侩”，即为买卖牵线搓合的经纪。唐时称“牙人”[1]。当时所从事的交易局限于牲畜、农产品方面，规模也较小。后来虽有发展，但由于封建统治者重农抑商政策的限制，没能有大进展。近代，帝国主义列强以坚船厉炮侵略我国，在强行掠夺的同时，输入资本主义商品贸易，一时间我国沿海口岸买办洋行林立，商事代理甚为活跃。但此时的商事代理活动，是以强权和官商为背景的，并非现代自由经济意义下的商事代理实践。
商事代理业务在西方国家至迟于11—12世纪已经出现。当时西欧城市产生了脱离农、工业，而以商品贸易为业的商人阶层，他们不仅自营买卖，同时也应手工业者之托，从事代买购销等商事代理业务[2]。12—13世纪的欧洲海上贸易的发达，则对商事代理的发展起到了较大的促进作用，当时许多商人并不亲自出海，而将货物或业务委托于代理人经营[3]。但是，作为现代意义上普遍建立于工商业之间的大规模、长期、稳定的商事代理关系，则是于18世纪末英国工业革命时期形成的。到了19世纪下半叶，由于运作机制及售后服务等原因，商事代理业务也曾出现过低潮。到了本世纪代理商根据商品技术含量不断增高、服务多样化等需求，完善了商事代理体系[4]，各国乃至国际组织也都制定了有关商事代理的法律或公约，促使商事代理有了长足的发展。
现今的商事代理业务范围极广，种类繁多。就其范围而言，既发生于国内贸易之中，更活跃于国际贸易领域；既以有形商品为客体，又可以无形商品为对象。可以说是商品经济世界内，无所不在。就其种类而言，依是否享有独占权，可分为独家代理与非独家代理；依是否享有订约权，可分为缔约代理与媒介代理；依权利来源，可分为一级代理与次级代理；依业务内容，可分为销售代理、采购代理、运输代理、广告代理、保险代理、出口代理、进口代理、证券代理、投标代理、旅行代理、保付代理等等。这些分类虽与商事法关于代理的分类有许多不同，有些甚至与法学上的代理概念差距较大，却有助于我们了解商事代理业务的运作情况。
二、两大法系有关商事代理的理论与立法状况
（一）大陆法系关于商事代理的理论与立法
罗马法上的代理概念起源于查帝时期的万民法部分。但直到格老秀斯时，才提出较完整的理论。虽然此时的代理只能属于民事代理的范畴，却为制度商事代理的出现奠定了基础[5]。现代大陆法系的商事代理立法，以1897年德国的新商法为其典型。该法采取主观主义原则，以商人概念为核心构造法典，因而在商事代理的规定上，也是从代理商这一角度出发的。该法第84条规定：“代理商是一种独立的商事经营者，他接受委托，固定的为其他企业主促成交易，或者以其他企业主的名义缔结交易。独立是指代理上基本商可以自由决定自己的活动和支配自己的时间。”[6]此所谓独立商事代理人。另外，德国商法还规定了雇佣代理人、佣金代理人、行纪代理人等，为大陆法系的商事代理制度提供了范本，被许多国家所仿效。
值得指出的是，大陆法系的代理以“区别论”为理论依据，将代理关系划分成内部关系与外部关系两个方面[7]。在内部，即委托人与代理人之间，为委任关系；在外部，即代理人与第三人之间，为授权代理关系。就内部关系而言，本人通过委任契约对代理人的限制，原则上对第三人无效，他不能因此而减轻责任。就外部关系而言，代理人为代理行为须以被代理人名义，表明其代理人身份。而这种产生于民事代理制度的直接代理说，显然已不适应于高效快捷、形式多变的商事代理活动。为改变这种情况，德国新商法在规定直接代理的同时，也承认并确立了间接代理。如独立商事代理人之外的其他代理均为间接代理。
（二）普通法系关于商事代理的理论与立法
与大陆法系不同，以英国为典型的普通法系，将“同等论”作为其商事代理法的基本依据。所谓“同等论”，指将代理人的代理行为视为本人亲自所为，对代理关系不作内部外部关系之区分，它简化了代理的三方关系，使整体代理概念得以形成。为了保护善意第三人的利益，英国代理法以“不容否认的代理”说，对表见代理予以制约。此外，英国代理法上的“不公平本人身份”说甚具特色，它适用于得到授权的代理人，在未公开本人的情况下以自己的名义签订的合同。对于此类合同，本人有直接介入权，既可向第三人行使请求权，又可对之行使诉权；不过一旦介入，就要对第三人承担责任。与直接介入权相对应，第三人有选择权，在本人与代理人之间，他既可以选择之一作为合同责任人，又可以选择其一起诉，而该选择只能是单项的，且一经选定，不得更改[8]。该说与大陆法上的间接代理表面相似，其法律后果却大不相同。
三、国际商事代理法的发展趋势
由于现代商事关系不存在国界之分，商法也就成为最具国际通用性的法律。商事代理法作为商法的重要组成部分，必然应具有国际适用性。但是，事实却正好相反，商事代理法恰恰是国际商事法中分歧最大的部分。为了克服因各国商事代理法的差异给国际商事代理业务带来的障碍，扩大商事代理法的适用范围，不少国家及国际组织都做出了努力。譬如，英国在商事代理方面改用制定法形式，便于使外国商人明了其规范；而德国、日本等，则在商事实践的推动下，确认了间接代理制度。尤其值得注意的是，国际统一私法协会针对商事代理问题起草了《代理统一法（草案）》、《代理合同统一法（草案）》、《运输代理人统一公约（草案）》。尽管这些草案的修改与通过，还需要经过艰苦的努力和相当长的历程，但它已经向世人预示了商事代理法国际化、统一化的方向。我国法律界理应为这一工作做出自己的贡献。
四、商事代理若干基本问题研讨
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