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《工会法》2001年修改的成功与不足（下）
王全兴、汪敏 （湖南大学法学院教授、博士生导师）（中南财经政法大学经济法专业2000级研究生）
（二）工会会员资格和基层工会委员会成员资格
关于工会会员的资格，体现在新《工会法》第3条的规定中，即“在中国境内的企业、事业单位、机关中以工资收入为主要生活来源的体力劳动者和脑力劳动者，不分民族、种族、性别、职业、宗教、信仰、教育程度，都有依法参加和组织工会的权利。”这里把“以工资收入为主要生活来源”作为界定工会会员资格的唯一标志。工会就其法律属性而言，是劳动关系领域中的劳动者团体。能够体现劳动者在劳动关系中的法律地位的，不应限于“以工资收入为主要生活来源”这一特征，更为关键的应当是另一特征，即雇主的相对人，其中不包括雇主及其代表人或代理人。劳动关系中的雇主相对人必然是“以工资收入为主要生活来源”者，但“以工资收入为主要生活来源”者不一定就是雇主相对人。所以，工会实质上是雇主相对人的团体，雇主相对人才是工会会员的实质性资格要件，不属于雇主相对人的雇主及其代表人或代理人就不应具有工会会员资格。管理层分为不同的等级，不同等级的管理人员的决策权限及决策范围是不同的，高级管理人员决定的是组织的政策和更广泛的战略，而这些政策与战略则由组织的权力等级中较低级别的管理人员来执行。[3]那么代表企业的所有者行使管理企业、制定政策、部署战略权力的处于企业管理高层的“白领”，是不同于一般的低层管理人员及普通雇员的，尽管从表面上看他们也“以工资收入为主要生活来源”，但是这个群体的切身利益基于其特殊的职务身份而与雇主密切相联，是雇主的代表或代理人。当雇主与雇员之间发生冲突时，他们是不可能真正站在雇员的立场上为维护雇员的利益而与雇主抗争的。马克思曾经论述过，这些人的劳动具有两重性，既管理也是劳动，但这种劳动体现了资本对于剩余价值的追求，他们是资本的人格化代表。这种身份，也是与工会的性质不相容的。在市场经济条件下，这些人一般不得参加和组织工会。在一些国家的工会和劳动立法中一般都对这部分人的工会会员资格予以严格限制。[4]受限制的范围如何界定呢？可借鉴日本的做法，即由工会和企业协商确定。日本《工会法》（1978年修订版）第二条的规定表明：负责人员；有录用、解雇、提升和调动的直接权限而居于监督地位的人员；由于接触雇主的劳动计划、方针等机密事项，因而职务上的义务和责任同工会会员的忠诚和责任直接相抵触而居于监督地位的人员；代表雇主利益的其他人员，不得加入工会。我国的工会立法，对公有制企业高层管理人员、私营企业主和外商投资企业的中方代表是否可加入工会，都未作明确规定。而在实践中，公有企业的高层管理人员加入工会是普遍现象，外商投资企业的中方代表加入工会也有实例，这都没有引起争议。但在私营企业主能否加入工会的问题上存在争议。
我们认为，企业高层管理人员、私营企业主、投资者是否应当具备工会会员资格的问题，在根本上取决于对工会性质的理解。《工会法》和《中国工会章程》都规定，工会是“工人阶级的群众组织“。如果由此推论，工会应当由工人阶级的成员所组成。而共产党是无产阶级的先锋队，知识分子也是工人阶级的一部分。于是就可以认为，无论是私营企业主、投资者还是企业高层管理人员，只要具有共产党员或知识分子的身份，就是工人阶级的成员，当然可以成为工会会员。并且，1999年宪法修正案中已把私营经济确认为社会主义市场经济的重要组成部分，在此意义上，私营企业主也是以自己的体力劳动和脑力劳动获得收入的劳动者；实践中，有的私营企业主还成为劳动模范，甚至加入中国共产党。所以，作为劳动者的私营企业主成为工会会员是理所当然。上述对工会性质的理解，实际上是混淆政治意义上的“劳动者”和“工人阶级”概念与劳动法意义上的“劳动者”概念。在政治意义上，作为国家主人的劳动者是相对剥削者为而言的，除剥削者外都是劳动者。“工人阶级”是一个政治概念，很难说是一个劳动法概念。工人阶级作为社会主义国家的领导阶级，表明的是一种政治体制而不是劳动关系。政治上的“劳动者”和“工人阶级成员”身份与劳动法和劳动关系中的“劳动者”身份是不能等同的。任何人是否具备工会会员资格都不会影响其现有的政治身份，而不应当以其政治上的身份来充当和取代工会会员资格。在劳动法和劳动关系的意义上，作为雇主相对人的劳动者是弱者，需要组成自己的团体即工会来依法保护其合法权益。故工会会员的资格只能限定于劳动关系中作为雇主相对人的劳动者。如果要从政治体制的角度来看，依宪法规定，工人阶级是国家的领导阶级，作为领导阶级的成员，在与被领导阶级相对的关系中不是弱者，也就不需要有工会这种组织来保护其合法权益。很显然，在劳动关系中，劳动者是作为雇主相对人而不是作为领导阶级成员而存在的。所以，不应当以政治上的“劳动者”和“工人阶级成员”作为工会会员的资格标志，更不能认为不属于雇主相对人的雇主及其代表人或代理人具有工会会员资格。
实际上，在我国的立法实践中已经考虑到了这一点。例如，外商投资企业中的外商及其代表人、代理人，在有的地方立法中明确规定其不能加入工会。如《辽宁省外商投资企业工会条例修正案》（1997年）第五条规定：外籍投资者及其代理人不能成为工会会员。但是对于外商投资企业中的中方代表人、代理人能否成为工会会员却无明确规定，而现实生活中，确有中方代表人、代理人是工会会员的实例存在。这种现象既构成对外商的歧视，不利于企业的健康发展，也破坏了工会的独立性，有碍于工会基本职能的实现。
在我国的实践中，允许不具有雇主相对人身份的人员加入工会，已带来不利于工会实现其维权职能的种种后果 。在许多企业，工会的独立地位未得到保障，有的实际沦为企业行政的附属物，工会主席由企业行政委派，有的企业行政甚至指派工会主席作为企业行政的代表人或代理人出席劳动争议仲裁庭。这些现象与工会会员资格的立法缺陷都不无关系。因此，我们建议，在《工会法》中明确规定，只有雇主相对人才可以加入工会，而私营企业主、外商投资企业的中外方投资者及其代表人、公司的董事和经理等高层管理人员，则不得加入工会。
关于基层工会委员会成员的资格，在原《工会法》中未作规定，而在新《工会法》第9条第二款中作了新的规定，即“企业主要负责人的近亲属不得作为本企业基层工会委员会成员的人选”。这项增加的规定无疑是我国工会立法的一个重要进步。但是，也存在一个明显的漏洞：企业主要负责人的近亲属不具备基层工会委员会成员资格，那么企业主要负责人本人是否具备这样的资格呢？我国国有企业中普遍存在工会主席由企业副职负责人兼任的现象。从维护劳动者利益的角
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