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上市公司在新国有资产监管体制下的独立性研究
——评《企业国有资产监督管理暂行条例》的缺憾
马荣伟 (人民大学法学院民商法法学硕士)
国有资产的有效管理是长期困扰国有企业和政府的一个难题，也是我国经济体制改革的重大任务，为解决这个问题，近日国务院出台《企业国有资产监督管理暂行条例》（以下简称《条例》），以行政法规的形式明确了国有资产管理体制的基本框架，规定了国有资产监督管理机构的职责，确立了企业国有资产监督管理的一系列基本制度，这标志着国有资产管理体制改革取得了重大突破。然而，取得重大突破的同时，也意味着有更大的风险。在法规的实施阶段，正确认识法规的不足和体制改革的风险，并有效地防范，对顺利推进国有资产管理体制改革，无疑具有重要意义。
鉴于《条例》是规定国有股东的职责和“权力”的行政法规，并且具有股东为股东自己立法的性质，因此，《条例》必将对依据《公司法》设立的公司产生巨大的影响。鉴于国有独资企业（公司）数量不多，且只有国家一个出资人（股东），情况比较特殊，故本文拟以《条例》确立的国有资产监管体制对上市公司独立性的影响为视角进行探讨。
一、董事该向谁负责
董事会和董事作为公司组织机构的重要组成部分，执掌着公司业务执行和对外代表公司的权力，其独立性决定了董事能否以所有股东利益最大化而不是某个股东的利益最大化进行决策，因此，《条例》对董事独立性的影响关系到公司和股东利益的正确实现。
《条例》第22条规定，国有资产监督管理机构有权依照公司法的规定派出董事，参加国有控股的公司、国有参股的公司的董事会。并且国有控股的公司、国有参股的公司的董事会决定公司的分立、合并、破产、解散、增减资本、发行公司债券、任免企业负责人等重大事项时，国有资产监督管理机构派出的董事，必须按照国有资产监督管理机构的指示发表意见、行使表决权。事后，国有资产监督管理机构派出的董事，还有义务将其履行职责的有关情况及时向国有资产监督管理机构报告。显然，根据这些规定，董事必须向派出他的股东负责，即国有股东派出的董事向国有股东负责，“其他股东”派出的董事当然也要向“其他股东”负责。然而，这个结论却是不符合公司法规定的，虽然事实上董事在表决时会考虑，甚至是主要考虑推荐自己的股东利益。
第一，董事作为公司的受托人和代理人，应对公司负责，而不能对个别股东负责。
董事是由股东会选举产生，并通过董事会的决策而享有管理公司事务的权力。作为职务，董事是公司的一个机关――董事会的成员。作为个人，董事虽然由股东大会选举，但他们并不对股东大会或选举他们的股东承担义务。选举他们担任董事，可能是某些股东的意志，但这些股东的意志最终体现为了股东大会的决议，而股东大会的决议即是公司的意志。也就是说，他们担任董事是由公司的意志决定的，因此，董事与公司的法律关系是：基于董事对公司资本和财产经行管理和运用，董事是公司的受托人；基于代表公司和第三人进行交易活动需要，董事则作为公司的代理人；基于为公司提供服务并领取报酬，可以作为公司雇员存在；基于公司对董事的侵权行为、犯罪行为等不法行为承担责任，董事作为公司机关存在。而这些关系都要求董事作出的任何行为必须以公司或所有股东（而非单个股东）利益最大化为目标。
为了保证董事能够切实维护公司和股东（特别是小股东）利益，各国的公司法和证券法都规定了董事对公司须承担一定的义务，即忠实义务和勤勉义务。忠实义务又称诚信义务，是指公司董事必须忠诚地为公司的利益履行其职责的义务；勤勉义务也称善管义务或谨慎义务，是指董事必须谨慎、尽力履行其职责的义务。例如，我国公司法第59条、60条、61条、62条等对忠实义务作了详尽的规定，即董事应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利；董事不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保；董事除公司章程规定或者股东会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易；董事除依照法律规定或者经股东会同意外，不得泄露公司秘密。
从公司法规定的董事的这些义务的内容看，均是要求董事对公司承担义务，而与具体的股东无涉。如果按照《条例》第二十二条的规定，董事遵照国有资产监督管理机构的指示发表意见、行使表决权，并有义务将其履行职责的有关情况及时向国有资产监督管理机构报告，那么，意味着董事须向“派出”他的股东负责，并根据“派出”他的股东利益为标准进行表决。然而，董事是公司的董事，并非某个股东的董事或代表，并且部分股东（包括控股股东）的利益并非总与公司的利益相一致，如果允许股东大会选举出的董事根据个别股东，特别是推荐他的股东或控股股东的利益进行决策，其他股东的利益显然就无法得到保障。长期下去，其他股东就会失去投资的信心，退出公司，退出证券市场，只有几个大股东的上市公司和证券市场也就失去了存在的价值。
第二，董事根据个别股东的利益表决并报告，违反了股东平等的原则和公开、公平、公正原则。
股东平等原则和公开、公平、公正原则是各国公司证券法普遍承认的一项重要原则，股东平等原则指股东能依其出资额和持有股份的性质平等地享有权利，在
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