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有限合伙的立法探讨
罗菜娜、岳亮 (中国人民大学法学院99级本科生)
一．引言
有限合伙作为风险投资的一种通行组织形式，其对促进一国高科技产业发展的重要作用已经越来越多的为国内学者所认识，有关论著层出不穷，要求修改现行法律，引进有限合伙制度的呼声也日益高涨。据悉，全国人大法工委已经把有限合伙相关立法提上了日程。在这种大背景下，我们所关注的已不是要不要有限合伙，而是应当如何进行立法，使代表国际先进经验的有限合伙与中国的实际国情相结合，从而最大限度的促进我国高科技产业的发展的问题。然而，恰恰在这一方面，国内论著大都泛泛而谈，缺乏专门的细致的讨论与考察。本文即拟从此缺口入手，在借鉴英美等国立法与实践经验的基础上，吸收国内各大家的思想精华，通过尽可能广泛的资料收集和社会调查，力求探寻有限合伙制度在中国可能面临的各种实际问题，文主要从立法的必要性、方式、主体和一些具体制度几个方面展开论述。笔者虽学识有限，能力未逮，却也希望此篇拙作能于立法有所裨益，如此幸甚。
二．有限合伙立法的必要性
“想开办商业的人所面临的一个根本问题是哪一种商业组织对于商业利益是最适当的。有几个因素要加以考虑，这些因素包括建立的难度、出资者的责任、税收考虑和资本需要。”[1]历史上有两种企业制度，一是无限责任的合伙制，二是有限责任的公司制，而本文所探讨的有限合伙制则是把二者合到了一起。一般来说，公司高层经理是普通合伙人，负无限责任；另一部分人不参与公司经营，只以投入的资本负有限责任。这种企业制度使创业公司引入风险投资畅通无阻。
现代社会是知识经济的时代，而知识经济的支柱产业就是高新技术产业。在国外，与高科技企业融资紧密相连的是风险资本，风险投资是对技术专家发起的、缺乏资金的、不成熟的技术密集型企业所做的小规模投资。风险投资的高风险性必然要求在法律上风险投资企业建立时应当较为简单，避免因为设立繁琐而造成的成本；技术在其中应当占有一定的比例，以满足技术人员的需要；投资者尽量的规避风险，同时能够迅速退出，实现高额的回报等等要素，只有符合上述要求的商业形式才能适应风险投资的发展，而有限合伙正是这样的优良选择。
1．国际背景
风险投资机构在国际上的主流形式都是有限合伙制。在有限合伙制下，责任承担方面，投资者仅以出资额为限承担有限责任，而负责资金运作的风险投资家仅以总投资额1％左右的资金投入同时承担无限责任，而在利益分享方面，对应于其无限责任，风险投资家的资金投入虽然只有1％，但拥有20％的利润分配权。而且，有限合伙机构不是法人因而不需交纳公司所得税，合伙人只需按照各自的收益分别交纳税收，从而避免了重复纳税。因有限合伙无可比拟的制度安排和激励机制的优势，美国的风险投资机构中，有限合伙制公司约占80％，它将金钱资本与人力资本直接有机同一起来，极大地促进了创业企业的经营发展，在硅谷其被誉为发挥了造血者的作用，被证明是最有效率和生命力的组织形式。90年代，美国有限合伙公司参与的风险资本所占的市场份额已占80%以上。
2．中国现实
“中国的风险投资市场仍处于起步阶段.目前,全国建立的风险投资机构大约有100家,全部为公司制.这些公司70%属于政府出资兴办,注册资本约80亿人民币,实际投入不到10%,即大约8亿元人民币,加上国外投向中国市场的大约2亿美元,总额不超过3亿美元。而美国1999年的风险投资基金高达480亿美元，规模上的差距是很大的。”[2]客观的说，造成这一现象的重要原因之一就是我国缺乏针对风险投资特点的制度设计，导致大量风险投资机构只能采取公司制。而公司特有的对于资本财务的严格规定并不符合风险投资企业的要求。如我国《公司法》第15条规定，股份公司上市须公司股本总额不少于人民币5000万元、开业时间在3年以上、并且最近3年连续盈利。这对于创业企业来说是一道几乎无法逾越的高山。另外《公司法》第24条和第80条规定技术出资不得超过注册资本的20%，就是在一些高新技术发达区的特别规定也不得超过35%。这些法律制度对于追逐高新科技，以高风险高回报为特征的风险投资企业来说不啻于一道紧箍咒，在这种严格的约束之下，风险投资的发展举步维艰。因此,呼吁修改现行《合伙企业法》，增加有限合伙制度的声音便越来越强。事实上，我国现行97年《合伙企业法》在制定时曾考虑过有限合伙的内容，但在最后审查时却被删除。理由之一是我国目前没有这种企业形态的实践，似乎也没有这种企业形态的需求。这只能说明在制定《合伙企业法》时由于缺乏广阔的法学视野，未从理论上对有限合伙加以深入研究，对它的立法可行性缺乏广泛的调查，这种缺乏前瞻性的立法必然成为制约后来经济发展的制度障碍。现在我国风险投资机构的数量和资金规模正分别以每年50%和45%高速增长，反映了巨大的市场需求，如果立法上不相应给以积极的回应，必然会挫伤亟待进入风险投资领域的投资者的信心，延缓我国风险投资业的发展。
目前国内规定有限合伙的只有如《中关村有限合伙管理办法》等若干地方法规。虽然填补了我国立法上的空白，为有限合伙企业的建立顽强的开辟了一条道路。但由于这些地方立法都与我国现行法律相冲突，在实践中很难得到正式承认。事实上，我们在对各地有限合伙法规的实施情况的调查中也发现，并没有任何一家风险投资机构依据这些地方法规以有限合伙的组织形式进行投资。究其根源，仍然是对政策的不明朗而导致缺乏信心。前不久号称中国第一家有限合伙的天绿创投的夭折也是这方面一个很惨痛的例子。而另一方面，现存的各地风险投资机构虽多，但是真正有效运作的并不多。如在西安，西安风险投资公司成立至今并为进行过任何有效的投资运作，其工作人员也寥寥无几而且还都身兼他职。这种尴尬的场面在一定程度上正是我国目前风险投资机构所普遍面临的窘境。由于相关政策不明朗，导致风险投资机构大量资金砸在手里而找不到合适的项目或者虽有合适的项目却由于投资方式和组织形态的原因而最终无法达成协议。可见，如果没有国家的正式立法，我国的风险投资业是不可能有任何突破性的发展的。
三．有限合伙的立法方式
既然要将有限合伙制度进行立法，那么采取怎样的立法体例是首先要解决的问题。有学者提出有限合伙可以通过以下三种方式实现：在《公司法》中增加两合公司的规定，或者在《合伙企业法》中增加有限合伙的内容，或者直接制定专门的《有限合伙企业法》。[3]此外，也有学者提出仿效大陆法系,建立隐名合伙制。笔者在此就各种立法方式做一比较。
1．两合公司
在世界各国立法中，有限合伙多为英美法系国家采用，除美国外，英国也有《有限
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