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国有商业银行改制上市的有关问题（一）
侯媛媛 （中国人民大学法学院）
内容摘要：国有商业银行体制上的弊端是造成经营境况不良、效率低下的根本原因。中外股份制银行良好的经营业绩为国有商业银行提供了的借鉴经验。国有银行改制上市是市场经济的必然选择，股份制改造会使银行的股权合理分散，减少政府干预，促进科学合理的经营决策和利益分配；股票上市则便于银行扩充资本，并且因其能够在公司经营不良时为股东提供退出机制，将形成对银行经营管理的外部压力。银行上市为满足公司法关于最近三年连续赢利的条件，必须处理大量不良资产。借鉴美国、日本处理不良资产的经验，我国国有银行可采取的方法有：充分利用AMC特殊法律地位运用多种手段继续化解不良资产；债转股；不良资产证券化。在银行上市方案的设计上，采用分拆部分资产重组上市，逐步收购原银行资产，最终将原银行资产全部注入新银行，实现整体上市。商业银行可引进战略投资者，立法上应当允许金融机构交叉持股，公司应对关联交易的定价依据予以充分披露。原银行与新银行应严格规定营业的地域界限以避免同业竞争。建立适合商业银行运行机制的公司治理结构。
关键词：国有商业银行、股份制、不良资产、上市、治理结构、法律
四大国有商业银行是我国金融业的主体，长期以来经营效益不佳，困难重重，突出表现在：一是不良资产比例高，贷款的不良率到2001年年底还有25%[1]；二是赢利能力差，按国际标准计算利润都是负数；三是资本金不足、综合竞争力差，人员多，效率低下；四是内部管理薄弱，案件损失较大。虽然国家对此非常重视，采取了不少政策、措施，如1995年颁布《商业银行法》，1997年发行特种国债补充资本金，1999年起成立资产管理公司进行不良资产剥离等等，但国有商业银行的境况仍没有得到真正改善。我国加入世界贸易组织（以下简称WTO）后，5年内允许外国金融机构向所有中国客户提供服务，国有商业银行的垄断地位将逐渐丧失，形势非常严峻。[2]
造成国有商业银行目前不良境况的原因是多方面的，大多数论者认为根本原因是体制弊端。现行体制下，我国的国有商业银行目前是产权主体单一（国家独资）、产权界定模糊、政企不分的特殊企业和执行政府某些经济政策的工具。国有商业银行不是公司法意义上的企业，一直没有建立起以风险管理和创造利润为目标的机制。
改革国有商业银行的现有体制，消除弊端，建立现代金融企业制度成为经济界、法律界乃至全社会的广泛关注的重大课题。
2002年2月全国金融工作会议中确定了国有商业银行改制的目标:“要按照建立现代企业制度的要求，把国有独资商业银行改造成治理结构完善、运行机制健全、经营目标明确、财务状况良好、具有较强国际竞争力的现代金融企业。……国有商业银行可改组为国家控股的股份制商业银行，完善治理结构，进而在条件成熟时上市”。
由此，国有商业银行改制问题在政策上不再有障碍，现在讨论的焦点是如何建立现代企业制度，进行国有商业银行的改制上市。
一、产权多元化改革-----国有商业银行转变为现代金融企业的基础
国有商业银行体制改革的基础是产权改革。通常说的产权基本上是个经济学概念，是指企业所有者对于企业的权利。如果企业为个体企业，所有者和企业是合一的，使用物权法的所有权制度作为分析框架就可以了。但如果（实际生活中更普遍的情况）企业是公司--有限责任公司，特别是股份有限公司，在分散的股东出现以后，就出现了多层意思：1）股东对公司（股份）的权利；2）股东对公司的财产的权利；3）公司对于公司的财产的权利。当我们说公司产权[3]，我们是指上述哪一种权利，这种权利的性质还能否依靠所有权制度来表达？公司产权与股权有什么关系？产权改革是否就是所有权的改革？这些是本文在展开国有商业银行改制问题的讨论之前必须先予解决的问题。
（一）公司产权的性质问题
对于公司产权的性质的争论，法律界一般是在上述第3）层意思即公司对于公司财产的权利问题上展开的（随后笔者将阐述基于这个角度的讨论实际上已偏离我们研究公司经营及治理的目的），主要不同观点大致分为三类：一是认为公司产权属于所有权—法人所有权[4]；二是认为公司产权是经营权，称为法人财产权[5]；三是认为公司产权是一种可依英美法理解的新型权利[6]。当然还有人认为只应强调公司有（包括取得所有权的）民事权利能力，该问题不必要讨论。[7]为探讨的方便，我们现举例按不同情况分析一下公司产权的法律性质。
例1：股东A用设备XYZ折价1000元入股，公司B成立后，A换回了股票。
例2：公司B在正常经营中，租赁来设备XYZ进行生产。
例3：公司B已资不抵债，准备破产，资产仅余设备XYZ价1000元：
例1是公司初始设立的常见情形。通说认为股东A让渡了设备的所有权，取得了股票，而股票代表着股权，股权是股东对于公司的权利；公司法人B作为拟制人格取得了设备的所有权，根据一物只能存在一个所有权的民法原理，A不应该再拥有设备的所有权，而是享有作为公司股东对于公司的股权，其中包括但并不限于对公司股份的所有权。
例2中，公司B显然无XYZ的所有权，但XYZ列入总资产（资产负债表的负债中反映），公司B不能对总资产拥有所有权。
例3，资不抵债意味着股东权益为负数，但它是指会计处理上为负，并非什么资产也没有。XYZ是通过购买行为取得所有权的，当然在没有其它处置行为之前公司B对它的所有权关系不会消灭。
根据以上分析，本文认为：1）股东对公司财产不享有所有权，股东完成出资后已将对财产的所有权转换为股权，而股权针对公司股份是所有权，但同时是一种社员权，包括若干财产性质的请求权和共同管理公司的权利，后者主要通过投票等形式实现，股权的所有权属性不能直接指向公司财产；2）公司财产所有权的概念是不必要的。所有权的客体必然是一个个单独的物，“公司财产”不是民法上的物，它是经济利益的集合，是虚拟的统一体，仅具会计处理的意义，不存在公司全部财产所有权属于公司的概念。公司对于公司财产的关系问题，本文部分同意葛云松的观点，即公司作为法人具有权利能力--有获得某一物所有权的权利能力：发生了什么法律事实，就取得相应的什么权利，发生了取得所有权的法律事实，公司就拥有所有权。否则另外规定一个公司财产所有权，就等于说公司对于公司取得了所有权的各个物拥有各个物加在一起形成公司财产的所有权，没有任何实际意义。[8]从法律上讲，公司法人对于公司具体财产--一个一个的物—的所有权的集合并未创设出一个公司法人的新权利，至于中国经常发生的大股东侵夺公司财产的情况本身就是不法行为，无须使用公司所有权或公司财产权来维护权利。所以，《公司法》第4条国家享有公司中国有财产的所有权以及《上市公司治理规则》关于上市公司的资产属于公司所有的规定没
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